Referendarexamensklausur JuS 2012 442

E-Law Admin/ April 16, 2017/ Klausuren im Zivilrecht für Referendare/ 0Kommentare

(Original-)Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Anfechtung, Ausschlagung und Pfandrechtserwerb

Ministerialrat Martin Stegmüller

In Anlehnung an eine jüngere Entscheidung des BGH kreist die Klausur zunächst um Fragen der Annahme, Ausschlagung und Anfechtung einer Erbschaft. In ihrem zweiten Teil steht das Standardproblem des gutgläubigen Erwerbs gesetzlicher Pfandrechte im Mittelpunkt.

Sachverhalt

Als am 12. 11. 2008 verstarb, hinterließ er außer seinem einzigen Sohn nur noch seinen Bruder B als lebenden Verwandten. E hatte 2005 ein formgültiges Testament errichtet, in dem er seinen Nachlass „meinem Sohn A persönlich als Erbe“ zugedacht hatte. Zugleich hatte er diverse Vermächtnisse im Gesamtwert von 100?000 Euro angeordnet.

A war bei der nachlassgerichtlichen Eröffnung des Testaments des E am 26. 11. 2008 persönlich anwesend und erfuhr dabei zeitgleich auch von den angeordneten Vermächtnissen. Er machte sich daraufhin daran, den Hausstand seines Vaters aufzulösen, den Nachlass zu sichten, wertmäßig zu prüfen und in Besitz zu nehmen. Am 28. 11. 2008 erklärte er gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht die Annahme der Erbschaft.

Zum Nachlass gehörte auch eine wertvolle alte Holzskulptur des Hl. Kilian. A entdeckte an einer Stelle der Skulptur voller Entsetzen kleine Bohrlöcher und frische Fraßmehlrückstände, wie sie üblicherweise von einem Holzwurm verursacht werden. Der Holzwurm ist ein Schädling, dessen Larven sich im Holz entwickeln und dort durch in das Holz gefressene Gänge für zunehmende Zerstörung des Möbels sorgen. Es ist daher eine möglichst umgehende Bekämpfung und Abtötung der Larven durch Erwärmung oder Begasung erforderlich, wodurch die Substanz des Holzes nicht verändert wird. Um die Statur vor weiterem Schaden zu bewahren, brachte A sie am 4. 12. 2008 zu dem ihm bekannten Holzschutzsachverständigen und Restaurator R und bat ihn, die entsprechenden Bekämpfungsmaßnahmen umgehend durchzuführen. R erklärte sich hierzu bereit und machte sich sogleich ans Werk. Die Kosten der sachgerechten Bekämpfung betrugen 500 Euro.

Bei der weiteren Nachlasssichtung stellte A relativ rasch fest, dass der Gesamtwert des Nachlasses lediglich 125?000 Euro betrug und die Belastung mit Vermächtnissen daher erheblich war. Er ging jedoch davon aus, dass ihm selbst jedenfalls wertmäßig sein Pflichtteil (62?500 Euro) zustünde. Bei einem gemeinsamen Mittagessen am 27. 1. 2009 klärte ihn ein befreundeter Rechtsanwalt darüber auf, dass A nach Annahme der Erbschaft wohl nicht mehr pflichtteilsberechtigt sei, sondern die angeordneten Vermächtnisse voll zu erfüllen habe. A, der erst jetzt erkannte, dass er durch die Annahme der Erbschaft erheblich schlechter stand als bei Ausschlagung und Beanspruchung des Pflichtteils, gab am 28. 1. 2008 gegenüber dem Nachlassgericht folgende schriftliche Erklärung ab, die er mit einer eigenhändigen und von einem Notar beglaubigten Unterschrift versah:

„Mein Vater hat ein Testament hinterlassen, wonach ich zum Alleinerben berufen bin. Ich fechte hiermit die Annahme der Erbschaft wegen Irrtums an und schlage die Erbschaft aus allen Berufungsgründen ohne jede Bedingung aus. Der Nachlass ist derart mit Vermächtnissen belastet, dass mein Pflichtteil gefährdet ist. Dieser Umstand war mir zum Zeitpunkt der Annahme nicht bekannt. Wäre mir dieser Umstand bekannt gewesen, hätte ich die Erbschaft zu keiner Zeit annehmen wollen“.

Als R am 3. 2. 2009 von A die Bezahlung der Rechnung verlangte, wurde er von A an den B als nunmehrigen Erben verwiesen. B war zwar hocherfreut, dass er nun Erbe war. Vereinbarungen über die Skulptur traf B mit A nicht.

Als B die Skulptur nach ordnungsgemäßer Durchführung der Holzwurmbekämpfung bei R am 12. 2. 2009 abholen wollte, verweigerte R die Herausgabe bis zur Bezahlung seiner Rechnung. B verwies darauf, dass er nicht Vertragspartner des R sei. R solle sich an A halten. Im Übrigen war B auch nicht damit einverstanden, dass A ausgerechnet den ihm unsympathischen R mit der Schädlingsbekämpfung beauftragt hatte. Er selbst hätte den Auftrag an einen anderen Holzschutzsachverständigen vergeben. A hingegen ist der Auffassung, dass B ihn von seiner Verbindlichkeit gegenüber R befreien müsse.

Vermerk für die Bearbeiter: In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, sind folgende Fragen zu beantworten:

1.Wer ist Erbe des E geworden?

2.Angenommen, A hat die Erbschaft erfolgreich ausgeschlagen und B ist Erbe von E geworden:

    • a)Kann B von R die Herausgabe der Skulptur verlangen?

    • b)Kann A von B Befreiung von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber R verlangen?

Auf § 1959 wird hingewiesen.

Gliederung

Lösung

A. Frage 1: Erbfolge nach E

I. Anfall der Erbschaft bei A

Die Erbfolge nach E bestimmt sich gem. §§ 1937, 2247 grundsätzlich nach dem vom Erblasser errichteten formgültigen Testament. Nach diesem Testament ist A zum Alleinerben des E berufen. Damit fällt die Erbschaft gem. § 1942 I grundsätzlich bei A an.

II. Ausschlagung der gewillkürten Erbschaft

Die Erbschaft gilt jedoch gem. § 1953 I dann nicht als bei A angefallen, wenn A die Erbschaft ausgeschlagen hat. A hat die Erbschaft am 28. 1. 2009 mit notariell beglaubigter Erklärung (und damit gem. §§ 1945 I, 129 I formgerecht) gegenüber dem Nachlassgericht ausgeschlagen. Nach § 1943 Halbs. 1 Var. 1 ist die Ausschlagung jedoch ausgeschlossen, da A die Erbschaft bereits zuvor am 28. 11. 2008 ausdrücklich angenommen hatte.

III. Anfechtung der Annahme

Etwas anderes könnte sich jedoch ergeben, wenn A die Erbschaftsannahme wirksam angefochten hat.

1. Anfechtungsgrund

Fraglich ist, ob sich A auf einen Anfechtungsgrund berufen kann. Worauf die Anfechtung gestützt werden kann, richtet sich ausschließlich nach den §§ 119?ff. Die §§ 1954?ff. regeln die Anfechtungsgründe nicht, sondern normieren lediglich Sonderregeln für Form und Frist.

a) Eigenschaftsirrtum

Denkbar ist zunächst ein Eigenschaftsirrtum des A nach § 119 II. Eine Anfechtung kommt danach in Betracht, wenn A einem Irrtum hinsichtlich der Werthaltigkeit des Nachlasses erlag und deshalb die Ausschlagung unterließ. Dass sich A auf einen Eigenschaftsirrtum berufen will, könnte folgende Formulierung in der Anfechtungserklärung nahelegen: „Der Nachlass ist derart mit Vermächtnissen belastet, dass mein Pflichtteil gefährdet ist. Dieser Umstand war mir zum Zeitpunkt der Annahme nicht bekannt“. Ein Eigenschaftsirrtum scheidet jedoch aus, denn A hatte den Nachlass zum Ende der Ausschlagungsfrist bereits gesichtet und einen hinreichenden Überblick über die Werthaltigkeit des Nachlasses gewonnen. Er unterlag insoweit keinem Irrtum. Die zitierte Erklärung wird daher auch nicht dahingehend zu lesen sein, dass Adie Belastung mit Vermächtnissen unbekannt war. „Nicht bekannt“ war ihm vielmehr allein die Rechtstatsache, dass diese Belastungen seinen Pflichtteilsanspruch gefährden.

b) Rechtsfolgeirrtum

A möchte seine Anfechtung vielmehr darauf stützen, dass er nicht wusste, dass er mit der (fingierten) Annahme der Erbschaft nach § 2306 I 2 Halbs. 1 die Möglichkeit verlieren würde, den Pflichtteil geltend zu machen und sich so auch wirtschaftlich den Wert des Pflichtteils zu erhalten. Er macht also geltend, nicht gewusst zu haben, dass er als Erbe, der Vermächtnisse und andere Beschwerungen voll erfüllen muss, möglicherweise wirtschaftlich weniger erhalten würde als als Pflichtteilsberechtigter, der seinen ungeschmälerten Pflichtteil verlangen kann. A macht somit geltend, sich über die Rechtsfolgen der Annahme getäuscht zu haben. Inwieweit ein solcher Rechtsfolgenirrtum als Erklärungsirrtum zu werten ist und daher zur Anfechtung nach § 119 I berechtigt, ist im Einzelnen fraglich.

Zur Abgrenzung zwischen (zur Anfechtung berechtigendem) Erklärungsirrtum und (anfechtungsrechtlich irrelevantem) Motivirrtum kann man sich an der Formel orientieren, ob „infolge Verkennung oder Unkenntnis seiner rechtlichen Bedeutung ein Rechtsgeschäft erklärt ist, das nicht die mit seiner Vornahme erstrebte, sondern eine davon wesentlich verschiedene Rechtswirkung, die nicht gewollt ist, hervorbringt“ (dann Erklärungsirrtum), oder ob „ein rechtsirrtumsfehlerfrei erklärtes und gewolltes Rechtsgeschäft außer der mit seiner Vornahme erstrebten Rechtswirkung noch andere, nicht erkannte und nicht gewollte Rechtswirkungen hervorbringt“ (dann Motivirrtum)2. Rechtsfolgen, die durch die Erklärung erstrebt werden, aber aus Rechtsgründen nicht eintreten (können), berechtigen zur Anfechtung. Ein Irrtum hingegen über Rechtsfolgen, die nicht maßgebliches Willensziel des Erklärenden sind und unabhängig von seinem Willen eintreten, wird zwar i. d. R. ebenfalls die Willensentscheidung beeinflussen. Dabei handelt es sich jedoch um einen unbeachtlichen Motivirrtum: Es kann nicht auf Grund Selbstbestimmungsrechts korrigiert werden, was unabhängig von ihm gilt3. Über diesen dogmatischen Ansatz besteht weithin Einigkeit. Subsumtive Unschärfen bestehen jedoch in rechtlichen Grenzfällen. Ein solcher Grenzfall ist die Anfechtung der Erbschaftsannahme.

Zur Unterscheidung könnte man in diesem Fall etwa zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Annahme (ausdrücklich, konkludent, fingiert) unterscheiden und bei der Anfechtung einer ausdrücklich erklärten Erbschaftsannahme davon ausgehen, dass unmittelbar kraft Selbstbestimmungsrechts angestrebte Rechtsfolge allein das Ziel sei, die Stellung als Erbe einzunehmen. Der infolgedessen eintretende Verlust des Wahlrechts nach § 2306 I 2 wäre dagegen nur eine mittelbare Rechtsfolge, deren Unkenntnis nicht zur Anfechtung berechtigte4. Wurde die Erbschaft dagegen nicht durch ausdrückliche Erklärung, sondern durch schlüssiges Verhalten des Erben (pro herede gestio) könnte man eine Anfechtung für zulässig halten, wenn der Erbe weder wusste noch wollte, dass er durch sein Verhalten das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft verliert5.

Eine solche Differenzierung anhand der verschiedenen Möglichkeiten der Annahme (ausdrücklich, konkludent, fingiert) ist jedoch in gewissem Sinne „zufällig“6 und künstlich, vor allem aber wenig lebensnah. Vorzugswürdig – nicht nur i. S. der Lebenspraxis – erscheint es deshalb, die verschiedenen Möglichkeiten der Annahme i.?S. des § 1956 anfechtungsrechtlich gleichzustellen. Man kann die „unmittelbaren und wesentlichen Rechtsfolgen schon einer ausdrücklich erklärten Annahme der Erbschaft nicht generell darauf beschränken, dass der Erklärende die sich aus der letztwilligen Verfügung ergebende Rechtsstellung des Erben einnehmen will. Wenn der zugedachte Erbteil zwar größer als der Pflichtteil ist, dem Erben aber Beschränkungen oder Beschwerungen auferlegt sind, gehört zu den unmittelbaren und wesentlichen Wirkungen der Erklärung einer Annahme der Erbschaft nicht nur, dass der Erbe die ihm zugedachte Rechtsstellung einnimmt, sondern ebenso, dass er das von § 2306 I 2 eröffnete Wahlrecht verliert, sich für den möglicherweise dem Werte nach günstigeren Pflichtteilsanspruch zu entscheiden“7. Der Verlust der Pflichtteilsmöglichkeit nach § 2306 I 2 ist damit stets autonome, selbstbestimmte und wesentliche Rechtsfolge der (wie auch immer zu Stande gekommenen) Annahme und – soweit er irrtumsbehaftet war – anfechtungsbegründend8. Damit konnte A vorliegend die Annahme anfechten, denn er war zum Zeitpunkt der Annahmeerklärung noch im Irrtum darüber, dass die Annahme zugleich die Möglichkeit des Pflichtteils ausschloss.

2. Form, Frist

Die Anfechtung erfolgte gegenüber dem NachlG mit notariell beglaubigter Erklärung. Die Form der §§ 1955, 1945 I, 129 I wurde daher beachtet. Die sechswöchige Anfechtungsfrist des § 1954 hat A eingehalten. Sie begann gem. § 1954 II 1 Var. 2, als A von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangte, also am 27. 1. 2009. Ahat daher wirksam angefochten. Nach § 142 I entfällt die Annahme mit Wirkung ex tunc.

IV. Ausschlagung der gesetzlichen Erbschaft

Die Anfechtung der Annahme gilt zugleich als Ausschlagung (§ 1957 I). Eine gesonderte Erklärung der Ausschlagung der gewillkürten Erbfolge (wie sie hier vorliegt) wäre daher insoweit an sich gar nicht nötig gewesen. Doch ist zu beachten, dass E die Erbschaft testamentarisch A „persönlich“ zuwenden wollte. Ein testamentarischer Ersatzerbe (§ 2096) kommt daher auf Grund der Auslegung des Testaments (§§ 133, 2084) nicht in Betracht. Es träte daher gesetzliche Erbfolge ein. A wäre nach § 1924 I als einziger Abkömmling des E auch sein alleiniger gesetzlicher Erbe gewesen. Nach § 1948 I führt die Ausschlagung der gewillkürten Erbfolge nicht zum vollständigen Verlust des Erbrechts. Vielmehr wäre A – ohne weitere Erklärung seinerseits – ersatzweise gesetzlicher Erbe des E geworden. A hat jedoch notariell erklärt, aus „allen Berufungsgründen“ ausschlagen zu wollen. Das umfasst auch die Berufung zum gesetzlichen Erben. Die Ausschlagung der gesetzlichen Erbfolge war dem A zu diesem Zeitpunkt auch noch möglich, weil für die Berufung als gesetzlicher Erbe ab Kenntnis dieses Berufungsgrundes (also ab Ausschlagung der gewillkürten Erbfolge) eine neue Ausschlagungsfrist zu laufen beginnt9. Diese hat A eingehalten.

V. Ergebnis

Damit gilt der Anfall der Erbschaft an A als nicht erfolgt. Die Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte (§ 1953 I, II). In diesem Fall wäre der Bruder B des E als einziger noch lebender Verwandter gesetzlicher Erbe geworden (§ 1925 I, III). Erbe des E wurde also auf Grund Ausschlagung des A der B.

B. Frage 2?a: Herausgabeanspruch B gegen R

I. § 631 I Var. 1 BGB

Ein eigener werkvertraglicher Herausgabeanspruch des B besteht nicht. Zwar beinhaltet ein Werkvertrag neben der Pflicht zur Herstellung auch die Verpflichtung des Unternehmers zur Ablieferung des Werks. Das ist zwar seit der Schuldrechtsreform nicht mehr ausdrücklich im Gesetz erwähnt10. Die Verpflichtung zur Ablieferung ergibt sich aber inzident aus der Abnahmeverpflichtung des Bestellers (§ 640). Ein eigener vertraglicher Anspruch des B gegen R scheidet jedoch aus, weil B nicht Partner des zwischen A und R geschlossenen Vertrags ist und ihm der vertragliche Herausgabeanspruch von A auch nicht abgetreten wurde. B wurde nicht Vertragspartner, weil A den Vertrag im eigenen Namen und nicht etwa in Stellvertretung für den (zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannten) Erben B abgeschlossen hat. Auch über § 1959 ergibt sich insoweit nichts anderes. § 1959 II erfasst nur Verfügungen und führt nicht dazu, dass das Verpflichtungsgeschäft unmittelbar gegen den endgültigen Erben wirken würde. Eine allgemeine Regel, wonach das Verhalten des vorläufigen Erben stets dem endgültigen Erben zuzurechnen wäre, enthält § 1959 nicht. Der vorläufige Erbe ist insbesondere nicht Stellvertreter des endgültigen Erben11.

II. § 985 BGB

B ist als Erbe des E Eigentümer der Statue geworden (§ 1922 I). R ist unmittelbarer Besitzer. Fraglich ist jedoch, ob dem R ein Besitzrecht gegenüber B zusteht.

1. Abgeleitetes Besitzrecht des R

Denkbar ist zunächst ein von A abgeleitetes Besitzrecht des R nach § 986 I 1 Var. 2. R war zwar gegenüber A auf Grund des zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrags zum Besitz berechtigt. Fraglich ist jedoch, ob A gegenüber B auch nach der Ausschlagung noch zum Besitz berechtigt ist. Zwar steht ihm ein dingliches Besitzrecht nicht mehr zu. Es ist aber umstritten, ob sich ein solches Besitzrecht ggf. auch aus einem Zurückbehaltungsrecht (z. B. nach § 273 I) ergeben könnte. Ein Zurückbehaltungsrecht ließe sich unter Umständen auf Ansprüche des A gegen B auf Befreiung von den ihn gegenüber R treffenden werkvertraglichen Verbindlichkeiten nach §§ 257 S. 1, 683 S. 1, 1959 I stützen12. All dies kann hier jedoch offenbleiben: Selbst wenn ein solches Besitzrecht des A gegenüber B bestünde, gäbe dies dem A kein dauerhaftes Herrschaftsrecht, sondern würde nur dazu führen, dass A die Figur lediglich Zug um Zug gegen Befreiung von der Verbindlichkeit herausgeben müsste. Das bedeutet, dass er gegenüber B jedenfalls nicht mehr zur Weitergabe des Besitzes an R berechtigt ist (§ 986 I 2). Ein abgeleitetes Besitzrecht des R gegenüber B besteht daher nicht.

2. Eigenes dingliches Besitzrecht des R

Dem R könnte jedoch ein eigenes dingliches Besitzrecht an der Statue auf Grund eines gesetzlichen Werkunternehmerpfandrechts (§ 647) zustehen.

a) § 647 BGB

Der Tatbestand des § 647 ist jedoch nicht erfüllt, da der Werkvertrag zwischen A und R geschlossen wurde, A aber – wegen der Rückwirkung der Ausschlagung (§ 1953 I) – nie Eigentümer der Statue war. Das Werkstück war daher nie Sache „des Bestellers“. Bereits oben wurde erläutert, dass der vorläufige Erbe auch nicht als Stellvertreter für den endgültigen Erben auftrat und trotz § 1959 ganz generell auch keine allgemeine Zuordnung der Handlungen des vorläufigen Erben zum endgültigen Erben eintritt. Dem vorläufigen Erben steht keine Verpflichtungsermächtigung zu Lasten des endgültigen Erben zu.

b) Verfügungsermächtigung

§ 1959 gibt dem vorläufigen Erben gegenüber dem endgültigen Erben aber das Recht, in gewissem Umfang für den Nachlass zu handeln und unter den Voraussetzungen des § 1959 II zu verfügen.

Eine dingliche Verfügung hat A aber nicht getroffen. Vielmehr ist er lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung eingegangen. Ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht an der Statue wurde nicht begründet. Im Raum steht allenfalls ein Pfandrecht, das infolge der werkvertraglichen Verpflichtung kraft Gesetzes, nicht kraft Verfügung eintritt. Damit ist § 1959 II nicht unmittelbar einschlägig.

Man könnte aber argumentieren, dass analog dem Rechtsgedanken der §§ 185 I, 1959 II auch ein gesetzliches Werkunternehmerpfandrecht entstehen muss, wenn der vorläufige Erbe im Rahmen der Nachlassfürsorge handelt. Könnte der vorläufige Erbe also rechtsgeschäftlich verfügen, so sollen in Analogie hierzu auch gesetzliche Pfandrechte entstehen können, wenn nur die rechtsgeschäftliche Situation, in der diese entstehen, im Rahmen der dem vorläufigen Erben eingeräumten Rechtsmacht bleibt. Der endgültige Erbe ist aus § 1959 ersichtlich dem vorläufigen Erben nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet. In letzter Konsequenz muss er also – rein wirtschaftlich – dessen Handeln gegen sich gelten lassen. Das betrifft dann auch die werkvertragliche Situation, in der das gesetzliche Werkunternehmerpfandrecht üblicherweise entsteht. Dann wäre es unbillig, den Werkunternehmer allein deshalb schlechter zu stellen, weil in der Sphäre des Bestellers das Eigentum rückwirkend entfällt. Andernfalls könnte der vorläufige Erbe letztlich pfandfrei reparieren lassen und der Schutzzweck des § 647 würde zu Lasten des Unternehmers ausgehöhlt.

Die h.?M. entscheidet gleichwohl anders. Die Verfügungsermächtigung des § 1959 II auf gesetzliche Pfandrechte zu erstrecken letztlich darauf hinaus, den endgültigen Erben rechtlich unmittelbar gegenüber dem Unternehmer zu binden, da er dann dinglich mit dem Nachlassgegenstand haftet. Gerade davor will ihn § 1959 I aber schützen, der den endgültigen Erben auf eine Abwicklung nur mit dem vorläufigen Erben verweist. So würde das Abstraktionsprinzip ebenso ausgehöhlt wie die Relativität der Schuldverhältnisse, nach der B nur gegenüber A verantwortlich ist und R sich grundsätzlich allein an seinen von ihm selbst gewählten Vertragspartner A zu halten hat. Eine Durchgriffshaftung des B gegenüber R kommt nicht in Betracht. Im Übrigen sind die §§ 185 I, 1959 II auf gesetzliche Pfandrechte schon deshalb nicht analog anwendbar, weil es beim gesetzlichen Entstehungstatbestand weder auf den Willen des Berechtigten (§ 185 I) noch auf die vom vorläufigen Erben erstrebte Nachlasssicherung (§ 1959 II) ankommt. Damit scheidet ein Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts analog §§ 185 I, 1959 II aus13.

c) Gutgläubiger Erwerb des gesetzlichen Pfandrechts nach §§ 1257, 1207, 932?ff. BGB

Ein gutgläubiger Erwerb des gesetzlichen Pfandrechts nach §§ 1207, 932?ff. scheidet ebenfalls aus, denn § 1207 findet – aus seiner systematischen Stellung sowie aus § 1257 ersichtlich – nur auf ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht Anwendung, nicht aber auf gesetzliche Pfandrechte14. Daran ändert auch § 1257 nichts, denn dieser gilt nach seinem Wortlaut nur für bereits „entstandene“ gesetzliche Pfandrechte, nicht aber für die Frage des Entstehens selbst.

d) Gutgläubiger Erwerb des gesetzlichen Pfandrechts analog §§ 1207, 932?ff. BGB

Möglicherweise könnten die §§ 1207, 932?ff. aber auf den gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte allgemein analog angewandt werden. Dafür spricht zunächst, dass auch das Gesetz selbst in § 366 IIIHGB die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gesetzlicher Pfandrechte vorsieht. Auch für die §§ 233, 583 wird ein gesetzlicher Pfandrechtserwerb auch dann angenommen, wenn die Sache dem Verpfänder nicht gehört. Den gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte allgemein nach den §§ 1207, 932?ff. zuzulassen, entspricht daher nur einer folgerichtigen Weiterentwicklung der diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Gedanken. Zumindest dann also, wenn die betreffende Pfandsache in der einen oder anderen Form gegenständlich übergeben wurde, ist aus den §§ 233, 583 BGB, § 366 III HGB heraus erkennbar die Entstehungssituation von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Pfandrecht vergleichbar. Die Schutzwürdigkeit des Unternehmers beim Werkunternehmerpfandrecht wird in Rechtsprechung und Literatur einhellig bejaht, auch wenn die Rechtsprechung dieser Schutzwürdigkeit nicht über §§ 1207, 932?ff., sondern über §§ 994?ff. Rechnung zu tragen sucht. Dann ist es aber sinnvoll, die Lösung des Interessenkonflikts auf der vom Gesetz an sich vorgesehenen pfandrechtlichen Basis (§ 647) zu suchen15.

Die h.?M. entscheidet gleichwohl gegen einen gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte, denn für die Pfandrechtsentstehung allein auf die Übergabe abzustellen, verkürzt den Erwerbstatbestand deutlich. Bei der rechtsgeschäftlichen Pfandrechtsbestellung muss zur Übergabe gerade die wichtige Einigung über den Erwerb hinzukommen. Eine Vergleichbarkeit zwischen rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Erwerb ist also gerade nicht gegeben. Im Übrigen fehlt es für eine Analogie schon an der Voraussetzung einer gesetzlichen Regelungelücke. Die §§ 233, 583 BGB, § 366 III HGB sind erkennbar Ausnahmetatbestände, denen per se die Analogiefähigkeit fehlt und die gerade deshalb erforderlich sind, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass durch § 1257 ein allgemeiner gutgläubiger Erwerb gesetzlicher Pfandrechte gerade nicht vorgesehen wird. Der zweifellos gegebenen Schutzwürdigkeit des Werkunternehmers kann interessengerecht über §§ 994?ff. begegnet werden, ohne dafür eines Pfandrechtserwerbs praeter legem zu bedürfen. Der gutgläubige Erwerb gesetzlicher Pfandrechte ist daher abzulehnen16.

e) Zurückbehaltungsrecht nach §§ 1000, 994?ff. BGB

Ein Besitzrecht des R könnte sich aber aus einem Zurückbehaltungsrecht nach §§ 1000, 994?ff. ergeben.

aa) Dazu ist zunächst die Frage aufzuwerfen, ob ein Zurückbehaltungsrecht überhaupt ein Besitzrecht i.?S. des § 986 darstellen kann. Hierzu kann – durchaus überzeugend – dargelegt werden, dass Besitzrechte, wie sie § 986 im Auge hat, eine ganz andere Funktion haben als Zurückbehaltungsrechte17. Erstere gewähren Herrschaftsrechte, Letztere haben lediglich Sicherungsfunktion, Erstere sind Einwendung, Letztere nur einredeweise beachtlich, Erstere sind anspruchsausschließend, Letztere nur vollstreckungsrechtlich beachtlich. Auch müssten – wenn man ein Besitzrecht annimmt – dogmatisch folgerichtig auch die §§ 987?ff. und 994?ff. ausgeschlossen sein, die eine Vindikationslage voraussetzen. Dieser Schluss wird hingegen auch von denjenigen nicht gezogen, die ein Zurückbehaltungsrecht als Besitzrecht nach § 986 ansehen wollen. Dennoch hat der BGH wiederholt angenommen, ein Zurückbehaltungsrecht könne ein Recht zum Besitz nach § 986 begründen, allerdings mit der Einschränkung, dass es nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zur Zug-um-Zug-Verurteilung führe18. Zu den Einwendungen nach § 986 gehörten auch solche aus Schuldverhältnissen, da auch auf ihrer Basis der Schuldner „die Herausgabe der Sache verweigern“ könne. Das erscheint insgesamt wenig überzeugend. Die Frage kann hier aber letztlich dahingestellt bleiben, denn nach beiden Ansichten kann B die Sache – jedenfalls Zug um Zug gegen Erfüllung der das Zurückbehaltungsrecht begründenden Verbindlichkeiten – herausverlangen.

bb) Fraglich ist jedoch, ob dem R gegen B ein Anspruch nach § 994 zusteht, der das Zurückbehaltungsrecht begründen könnte. Dazu wäre eine Vindikationslage zum Zeitpunkt der Verwendung vorauszusetzen. Und das ist aus zwei Gründen zu hinterfragen:

Zum einen stellt sich die bereits oben (aa) angeschnittene Frage, ob die Rechtsprechung, die in einem Zurückbehaltungsrecht ein Besitzrecht nach § 986 sehen will, nicht eine Vindikationslage und damit folgerichtig auch die §§ 994?ff. ablehnen müsste19. Diese Konsequenz wird vom BGH jedoch nicht gezogen. Vielmehr wird von ihm die allgemeine Formulierung verwendet, die §§ 987 und 994?ff. seien auf den (wegen eines Zurückbehaltungsrechts) rechtmäßigen Besitzer ausnahmsweise anwendbar, soweit das den Besitz rechtfertigende Rechtsverhältnis keine ausreichende Regelung enthalte20. Dem wird man sich – wenn man denn dem dogmatischen Ansatz des BGH zum Besitzrecht überhaupt folgen will – insofern anschließen können, als das Zurückbehaltungsrecht kein Herrschafts-, sondern nur ein Sicherungsrecht gewährt. Es dient also ausschließlich den Sicherungsinteressen des Verwendenden. Dann wäre es unangemessen, ihn als rechtmäßigen Besitzer gegenüber einem Verwendenden schlechter zu stellen, der keine solchen Sicherungsinteressen und damit kein Zurückbehaltungs- und Besitzrecht für sich in Anspruch nehmen kann.

Zum anderen kann man dem Gedanken nachgehen, wie sich in diesem Zusammenhang der mit der Ausschlagung rückwirkende Wegfall des Erbrechts des A auf die Frage nach der Vindikationslage auswirkt. Entfällt damit auch das zunächst gegebene Besitzrecht des A rückwirkend? Dafür könnte § 857 und eine konsequente Anwendung der Rückwirkungsfiktion sprechen. Oder entfällt es mit der Ausschlagung nur ex nunc? Dafür ließe sich anführen, dass der vorläufige Erbe bis zur Ausschlagung zur Nachlassfürsorge und damit zur Inbesitznahme des Nachlasses berechtigt ist und diese Tatsache auch nicht rückwirkend verwässert werden kann.

Letztlich kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben. Bei rückwirkendem Wegfall des Besitzrechts bestand eine Vindikationslage von Anfang an. Bei einem Wegfall ex nunc bleibt festzuhalten, dass diese dann zwar zum Zeitpunkt der Verwendung selbst noch nicht bestand, denn damals war A noch besitzberechtigt und konnte entsprechend dem R Besitzrecht kraft Werkvertrags verschaffen. Zum jetzigen Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs durch B besteht jedoch kein Besitzrecht des R mehr. Nach der Rechtsprechung genügt, dass die Vindikationslage bei Geltendmachung der Rechtsfolge (§§ 1000, 994) besteht. Das wird auf das Argument gestützt, dass der zur Zeit der Verwendung noch rechtmäßige Besitzer nicht schlechter stehen dürfe als ein von Anfang an unberechtigter. Das überzeugt21: Zwar könnte man anführen, dass damit der zeitliche Anknüpfungspunkt für die Vindikationslage einerseits (Geltendmachung des Anspruchs) und für die Gut- oder Bösgläubigkeit des Verwenders andererseits (Verwendungsvornahme) auseinanderfielen. Wer seinerzeit rechtmäßig besessen habe, könne gar nicht bösgläubig sein. Damit werde auch die von §§ 994?ff. getroffene Unterscheidung sinnlos. Darüber hinaus stehe derjenige, der zunächst ein Besitzrecht habe, zumeist auch nicht „schlechter“ als der von Anfang an unberechtigte Besitzer, denn Ersterer habe in der Regel einen anderen – etwa werkvertraglichen – Anspruch auf Verwendungsersatz22. Diese Auffassung geht aber an den Erfordernissen der Rechtspraxis vorbei. Ob der zunächst rechtmäßige Besitzer tatsächlich aus anderen Rechtsverhältnissen (etwa Vertrag) Ersatz zu erlangen vermag ist oft eine Frage des Einzelfalls. Die dogmatische Anwendung der §§ 994?ff. sollte nicht von der im Einzelfall unsicheren, weil vom Einzelsachverhalt abhängenden Verweismöglichkeit auf anderweitige Ansprüche abhängig gemacht, sondern eigenständig aus dem grundsätzlichen Bedürfnis nach auch sachenrechtlicher Sicherung abgeleitet werden. Ein solches besteht schon deshalb, weil in der Tat der zur Zeit der Verwendung noch rechtmäßige Besitzer nicht schlechter stehen darf als ein von Anfang an unberechtigter.

cc) Anspruchsberechtigt ist R jedoch nur, wenn er als Verwender nach § 994 angesehen werden kann. Die Person des Verwendenden bei werkvertraglicher Verwendung ist umstritten. Zum Teil wird nur derjenige als Verwender angesehen, der den Verwendungsvorgang auf eigene Rechnung veranlasst und ihn steuert, in der Regel also nur der Besteller des Werks. Der Unternehmer sei auf die Forderung gegen seinen Vertragspartner beschränkt. Eine dingliche Verstärkung dieses Anspruchs über § 994 erscheine problematisch, weil er – je nach werkvertraglicher Vereinbarung – auf einen anderen und ggf. sogar höheren Betrag gehen könne. Zudem fehle eine Norm, nach der sich der Unternehmer dem Eigentümer gegenüber anrechnen lassen müsste, was er vom Besteller als Vergütung erhalten hat23.

Demgegenüber behandelt die wohl h.?M. auch den Unternehmer als Verwender. Im Dreiecksverhältnis zwischen Eigentümer, Besteller und Unternehmer bestimmt der Werkvertrag nur das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Besteller und Unternehmer, nicht aber das hier interessierende sachenrechtliche zwischen Eigentümer und Unternehmer. Die Ansprüche aus § 994 stehen dem Unternehmer nach der Regelung des Gesetzes immer dann zu, wenn er vom Eigentümer auf Herausgabe in Anspruch genommen werden kann, ohne dass darauf abgestellt wird, ob er berechtigt ist, auch von einem Dritten auf Grund schuldrechtlicher Beziehungen Ersatz dieser Verwendungen unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu verlangen24. Dies überzeugt: Der Verwendungsbegriff ist sachbezogen, nicht personenbezogen.

dd) R war zum Zeitpunkt der Restaurierung i.?S. des § 994 I gutgläubig hinsichtlich seines Besitzrechts. Das folgt schon daraus, dass A zu diesem Zeitpunkt die Erbschaft noch nicht ausgeschlagen hatte und folglich (noch) rechtmäßiger Besitzer war. Die Restaurierung war eine gegenstandsbezogene Aufwendung, die die Sache erhalten sollte. Sie war damit Verwendung i.?S. des § 994. Notwendig sind Verwendungen, die zur Erhaltung der Sache objektiv erforderlich sind, die ein wirtschaftlich denkender Eigentümer also ebenfalls vorgenommen hätte. Eine so wertvolle Statue hätte jeder wirtschaftlich denkende Eigentümer möglichst umgehend vor weiterem Fraßschaden bewahren wollen. Die sofortige Restaurierung war daher eine notwendige Verwendung.

ee) Damit steht dem R ein Anspruch auf Verwendungsersatz gegen B nach § 994 I und entsprechend ein Zurückbehaltungsrecht an der Statue nach § 1000 S. 1 zu. B kann die Sache nur Zug um Zug gegen Ersatz der Verwendungen herausverlangen.

f) Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273 I, 951 I 1, 812?ff. BGB

Ein Besitzrecht des R könnte sich ergänzend auch aus einem Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273 I, 951 I 1, 812?ff. ergeben. Das kann jedoch schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Restaurierung in der reinen Erwärmung oder Begasung bestand, ohne dass die Substanz der Statue weiter verändert worden wäre. Damit liegt weder Verbindung noch Vermischung oder Verarbeitung i.?S. der §§ 946?ff. vor25.

III. §§ 861 I, 858 II BGB

Stellt man auf die §§ 857, 1953 I ab, so hat B unmittelbar mit Anfall der Erbschaft Besitz erlangt. Der vorläufige Erbe A hätte den Besitz dann ohne Willen des B und damit durch verbotene Eigenmacht erlangt. Nach ganz h.?M. trägt diese formale Rechtsbetrachtung aber der Lebenswirklichkeit nicht Rechnung. Die tatsächliche Besitzstellung des vorläufigen Erben soll durch die gesetzliche Doppelfiktion der Rückwirkung des § 1953 I einerseits, der Besitzfiktion des § 857 andererseits nicht überspielt werden, denn die Besitzvorschriften stellen auch sonst vorrangig auf die tatsächliche Besitzlage ab. Das gilt auch deshalb, weil der endgültige Erbe durch § 857 vor allem vor einer Aushöhlung des Nachlasses geschützt werden soll. Gerade dieser Normzweck trifft aber gegenüber dem vorläufigen Erben nicht zu, der – aus § 1959 ersichtlich – sogar berechtigt ist, in der Schwebezeit für den Nachlass zu handeln26. Besaß also schon A nicht fehlerhaft, kommt es auf die Frage, ob R nach § 858 II fehlerhaft besaß, nicht mehr an.

IV. § 1007 I, II BGB

Zu den Anspruchsgrundlagen aus § 1007 ist entsprechend zu argumentieren. R war seinerzeit bei Erwerb des Besitzes von A in gutem Glauben. Die Sache ist dem B aus den genannten Gründen (III) auch nicht abhanden gekommen.

V. § 812 I 1 Var. 2 BGB (Besitzkondiktion)

Eine Besitzkondiktion auf Basis des § 812 I 1 Var. 2 (Eingriffskondiktion) scheidet aus, da dem R der Besitz seinerzeit von A geleistet worden ist (sog. Vorrang der Leistungskondiktion). Geleistete Gegenstände sollen möglichst im Rahmen bestehender Leistungsverhältnisse rückabgewickelt werden, um denjenigen, dem geleistet worden ist, aus Vertrauensschutzgründen nicht mit Ansprüchen ihm unbekannter Dritter zu überziehen, sondern ihm die Abwicklung mit seinem Leistungspartner (unter Erhaltung auch aller denkbaren Einreden etc.) zu ermöglichen. Dieser Vorrang wird zwar nicht schematisch gehandhabt. Eine Durchbrechung könnte aber im Hinblick auf eine entsprechende Interessenlage zu Gunsten des B gerechtfertigt sein. Das ist hier nicht der Fall: B ist vindikationsrechtlich ausreichend geschützt, und A war seinerzeit zur Leistung des Besitzes an R auch noch befugt, so dass auf R auf die Abwicklung innerhalb der rechtmäßigen Leistung vertrauen konnte.

C. Frage 2?b: Freistellungsanspruch des A gegen B

A ist gegenüber R aus dem mit diesem geschlossenen Werkvertrag gem. §§ 631 I, 641 I zur Abnahme des Werks und zur Bezahlung des Reparaturauftrags verpflichtet. A könnte gegen B ein Anspruch auf Freistellung von der werkvertraglichen Verbindlichkeit nach §§ 257 S. 1, 670, 683 S. 1, 1959 I zustehen.

Soweit der vorläufige Erbe vor der Ausschlagung erbschaftliche Geschäfte besorgt hat, ist er dem endgültigen Erben gegenüber nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag berechtigt (§ 1959 I). Als erbschaftliches Geschäft sind dabei – entsprechend der auch für § 677 geltenden weiten Definition – alle Handlungen des vorläufigen Erben anzusehen, die sich auf den Nachlass beziehen. Darunter fallen auch Verpflichtungsgeschäfte wie der Werkvertrag, wenn sie wie hier Ausdruck der Nachlassfürsorge sind.

Die Anwendung der §§ 677?ff. kann aber keine unmittelbare, sondern nur eine analoge und entsprechend der erbschaftlichen Situation modizifierte sein. Der vorläufige Erbe wird nämlich in der Regel keinen Fremdgeschäftsführungswillen aufweisen: Er handelt für sich selbst als Erbe. In gleicher Weise wird er nicht auf den Willen des endgültigen Erben achten, der ihm zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch nicht einmal bekannt ist. Im Rahmen der §§ 1959 I, 677 ist daher nicht auf den wirklichen Willen des späteren tatsächlichen Erben abzustellen, sondern verallgemeinernd vom vorläufigen Erben zu verlangen, dass er erbschaftliche Geschäfte so führt, wie dies bei objektiver Würdigung der Sachlage ein verständiger Erbe tun würde27. So kommt es vorliegend auch nicht darauf an, dass der B die Reparatur – oder jedenfalls die Reparatur gerade durch R – nicht gewollt hätte. Objektiv liegt es so, dass ein verständiger Erbe in jedem Fall weiterem Fraßschaden an der wertvollen Statue durch umgehende Restaurierung entgegengewirkt hätte. Gemäß §§ 670, 683 S. 1 kann A daher von B Aufwendungsersatz verlangen.

Entsprechend § 257 S. 1 kann A – da er noch nicht an R gezahlt hat, sondern ihm lediglich schuldrechtlich verpflichtet ist – von B Befreiung von der werkvertraglichen Verbindlichkeit verlangen.


*
Der Autor ist Referatsleiter an der Bayerischen Staatskanzlei und Prüfer im bayerischen Ersten Staatsexamen. – Die fünfstündige Klausur wurde im Frühjahrstermin 2009 vom Bayerischen Landesjustizprüfungsamt als Aufgabe 1 in der Ersten Juristischen Staatsprüfung ausgegeben. – §§ ohne Gesetzesbezeichnung sind solche des BGB.

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1
BGHZ 168, 210 = NJW 2006, 3353 = JuS 2007, 189 (Wellenhofer).

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2
Vgl. schon RGZ 88, 284.

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3
Zum Ganzen Staudinger/Singer, BGB, 2011, § 119 Rdnrn. 67?ff.

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4
BayObLG, NJW-RR 1995, 904; NJWE-FER 1998, 178; Leipold, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2010), § 1954 Rdnr. 9; Staudinger/Otte, BGB, 2008, § 1954 Rdnr. 6; Soergel/Stein, BGB, 13. Aufl. (2002), § 1954 Rdnr. 2.

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5
BayObLGZ 83, 153; BayObLG, NJW 1988, 1270.

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6
Finger, LMK 2006, 1985 Nr. 47.

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7
BGHZ 168, 210 = NJW 2006, 3353 (3356) = JuS 2007, 189 (Wellenhofer), m. zust. Anm. Olzen/Schwarz JZ 2007, 420.

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8
Mit entspr. Begr. kann selbstverständl. auch Anderes vertreten werden. Entscheidend ist, dass sich der Bearb. adäquat m.?d. Frage auseinandersetzt, ob ein Rechtsfolgenirrtum hier zur Anfechtung berechtigt.

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9
Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl. (2012), § 1948 Rdnr. 2.

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10
Zur früheren Rechtslage vgl. § 634 I 2?a.?F.: „Zeigt sich schon vor der Ablieferung des Werkes ein Mangel, so kann der Besteller die Frist sofort bestimmen; die Frist muss so bemessen werden, dass sie nicht vor der für die Ablieferung bestimmten Frist abläuft“.

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11
Leipold, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 4), § 1959 Rdnrn. 1, 6.

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12
Unnötig umständl. wäre es an dieser Stelle, mit einem Anspr. d. A gg. B auf Verwendungsersatz nach § 994 I u. entspr. einem ZurückbehaltungsR nach § 1000 S. 1 zu argumentieren. Dann müsste an dieser Stelle nämlich – an sich eher unnötig – nicht nur die Frage nach der Einschlägigkeit der §§ 994?ff. bei rückwirkend entfallenem Besitzrecht angeschnitten werden, sondern auch die Frage, ob Aund / oder R als Verwender anzusehen sind (vgl. dazu Palandt/Bassenge [o. Fußn. 9], Vorb. § 994 Rdnr. 10 m.?w. Nachw.). Letztlich sind all diese Fragen an dieser Stelle aber nicht entscheidend, da Ajedenfalls nicht mehr zur Weitergabe d. Besitzes an R befugt war. Gerade deshalb wäre eine allzu breite Erörterung nicht sinnvoll.

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13
H. M.; zum Ganzen Palandt/Sprau (o. Fußn. 9), § 647 Rdnr. 3, § 1257 Rdnr. 2; Damrau, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2009), § 1257 Rdnr. 5; je m.?w. Nachw. zu den gegenläufigen Auffassungen.

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14
BGH, NJW 1999, 3716; Palandt/Bassenge (o. Fußn. 9), § 1207 Rdnr. 1.

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15
Damrau, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 13), § 1257 Rdnr. 3.

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16
H. M.; vgl. etwa Palandt/Bassenge (o. Fußn. 9), § 1257 Rdnr. 2 m.?w. Nachw.

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17
Baldus, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 13), § 986 Rdnr. 17 m.?w. Nachw.

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18
St. Rspr.; BGHZ 149, 326 = NJW 2002, 1050; BGH, NJW-RR 1986, 282; WM 1966, 1086.

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19
Das Problem stellt sich selbstverständl. nur, wenn man der Ansicht d. Rspr. folgt. Wer der Gegenauffassung folgt, kann insoweit unproblemat. eine Vindikationslage annehmen.

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20
BGH, WM 1970, 1366; WM 1971, 1268; Pikart, in: RGRK-BGB, 2001, § 987 Rdnr. 8; Erman/Ebbing, BGB, 13. Aufl. (2011), Vorb. § 987 Rdnr. 8.

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21
BGH, WM 1971, 1268; Firsching, AcP 162 (1962), 440; Berg, JuS 1970, 12.

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22
Baldus, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 17), Vorb. § 987?ff. Rdnrn. 10?f.

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23
Baldus, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 17), § 994 Rdnrn. 26?ff. m.?w. Nachw.; Palandt/Bassenge (o. Fußn. 9), Vorb. § 994 Rdnr. 10.

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24
BGH, NJW 1961, 499.

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25
Weil der Tatbestand des § 951 erkennbar nicht erfüllt ist, können die weiteren damit zusammenhängenden Fragen (insb. zur Konkurrenz zw. §§ 994?ff.?u. § 951) unerörtert bleiben. Die Anspruchsgrdl. wurde an dieser Stelle lediglich erwähnt, weil sie zum üblichen Prüfungsumfang derartiger Fallkonstellationen gehört u. entspr. von einem Bearbeiter erwartet wird.

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26
BGH, NJW 1969, 1349; Palandt/Weidlich (o. Fußn. 9), § 1953 Rdnr. 4; Leipold, in: MünchKomm-BGB (o Fußn. 4), § 1953 Rdnr. 4.

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27
Leipold, in: MünchKomm-BGB (o. Fußn. 4), § 1959 Rdnrn. 3?f.

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