Klausuren BGB Referendarniveau – Ärger im Betrieb

E-Law Admin/ Mai 15, 2017/ Klausuren im Zivilrecht für Anfänger, Klausuren im Zivilrecht für Referendare/ 0Kommentare

Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Ärger im Betrieb

Die Klausur befasst sich im Schwerpunkt mit Zugang und Fristbestimmung bei einer ordentlichen Kündigung, wobei insbesondere auch der Zugang gegenüber Sprachunkundigen sowie die Wirkung eines fehlerhaft benannten Kündigungstermins problematisiert werden. Daneben befasst sich die Klausur mit Ansprüchen auf Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld sowie mit der Frage, inwieweit ältere Arbeitnehmer vom Angebot eines Aufhebungsvertrags mit Abfindungszahlung ausgeschlossen werden dürfen.

Sachverhalt:

Komplex A

A ist Inhaber eines Betriebs der Metallindustrie mit 300 Arbeitnehmern. Am 13.11.2012 schließt A mit dem aus Bulgarien stammenden B einen Arbeitsvertrag, wonach B als Helfer eingestellt wird.

In Ziffer 1 heißt es: „Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1.12.2012, 6.00 Uhr“. In Ziffer 6 I des Arbeitsvertrags ist vorgesehen, dass mit dem Gehalt für den Monat Mai ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts gezahlt wird. In Ziffer 6 II des Arbeitsvertrags ist geregelt: „Sämtliche Leistungen, die nicht ausdrücklich durch Arbeits-, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gewährt werden, sind freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, die widerruflich sind und auf die auch bei mehrmaliger Zahlung kein Rechtsanspruch besteht“. Eine Regelung zur Anzahl der Urlaubstage enthält der Arbeitsvertrag nicht.

A unterzeichnet am 31.5.2013 eine an B gerichtete schriftliche „Probezeitkündigung zum 15.6.2013“. Kündigungsgründe enthält das Kündigungsschreiben nicht und bringt A auch sonst nicht vor. Das Kündigungsschreiben wirft A noch am 31.5.2013 gegen 15.45 Uhr in den Hausbriefkasten von B. B holt das Schreiben am 1.6.2013 aus dem Briefkasten. B erkennt zwar, dass das Schreiben von A stammt, weil er aber keine lateinischen, sondern nur kyrillische Schriftzeichen lesen kann und deshalb den Inhalt des Schreibens nicht versteht, wirft er es in den Papierkorb.

B erhebt durch seinen Anwalt in der Folge gleichwohl fristgerecht Kündigungsschutzklage und meint, dass ihm das Kündigungsschreiben nicht zugegangen sei, weil es in lateinischen Schriftzeichen verfasst war und er als bulgarischer Staatsbürger nur kyrillische Schriftzeichen kennt. Das Schreiben war deshalb für ihn unverständlich. Zumindest hätte ihm eine angemessene Zeitspanne zur Übersetzung eingeräumt werden müssen. A weist darauf hin, dass der Arbeitsvertrag in deutscher Sprache verfasst war, sämtliche Arbeitsanweisungen ebenfalls in deutscher Sprache erteilt wurden und B auf Grund eines am 24.5.2013 geführten Personalgesprächs mit einer Kündigung „binnen Wochenfrist“ rechnen musste.

B merkt an, dass der Arbeitsvertrag keine Vereinbarung über eine Probezeit enthält.

Fragen zu Komplex A:

Ist die ordentliche Kündigung wirksam? Unterstellt, die ordentliche Kündigung ist wirksam: Zu welchem Zeitpunkt wird der Arbeitsvertrag (bzw. genauer: das Arbeitsverhältnis) durch die Kündigung beendet?

Komplex B:

B will sich nicht gegen die Kündigung wenden und hat innerhalb der Frist für eine Kündigungsschutzklage keine solche erhoben. Er verlangt aber von A Abgeltung von 26 Werktagen Urlaub sowie Zahlung des nach Ziffer 6 I des Arbeitsvertrags versprochenen, aber noch nicht ausgezahlten Urlaubsgelds. A wendet ein, B könne eine Urlaubsabgeltung nicht verlangen, jedenfalls aber nicht für mehr als zehn Tage. Ein etwaiger Urlaubsanspruch von 2012 ist nicht auf 2013 übertragen worden. Hinsichtlich des Urlaubsgelds meint A, dass nach Ziffer 6 II des Arbeitsvertrags ein Rechtsanspruch des B ausgeschlossen sei. Überdies hat B keinen Urlaub gehabt, daher könne er kein Urlaubsgeld beanspruchen.

Fragen zu Komplex B:

I. Hat B einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung? Wenn ja, für wie viele Urlaubstage?

II. Hat B einen Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgelds?

Komplex C:

Bei A sinkt der Beschäftigungsbedarf zum 31.12.2013. A hat deswegen allen Arbeitnehmern zwischen 35 und 55 ein bis zum 31.12.2013 gültiges Angebot zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses unterbreitet, wonach dem Arbeitnehmer ein Abfindungsanspruch iHv 0,5 Bruttomonatsgehältern je vollem Jahr der Betriebszugehörigkeit zustehen soll. Insgesamt 53 von 154 Arbeitnehmern (zwischen 35 und 55) haben das Angebot angenommen.

Auch J, der bereits 60 Jahre alt und volle 40 Jahre im Betrieb ist, erklärt gegenüber A am 30.12.2013, dass er das Angebot annehme. A weist die Erklärung von J zurück, weil J nicht die Altersvoraussetzungen erfüllt; überdies komme ihm, dem A, die Vertragsaufhebung mit J „zu teuer“. Mehrleistungen müsse er (A) nicht erbringen. J verlangt von A mit Schreiben vom 15.1.2014 die Zustimmung zur Aufhebung des Arbeitsvertrags verbunden mit der Zusage einer Abfindung iHv 0,5 Bruttomonatsgehältern je vollem Jahr Betriebszugehörigkeit, andernfalls fühle er sich wegen seines Alters diskriminiert, und verweist auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. A wendet ein, dass J seinen Arbeitsplatz behalte und schon deswegen keine Altersdiskriminierung vorliege.

Fragen zu Komplex C:

Steht J der geltend gemachte Anspruch zu?


Hinweise für die Bearbeiter:

  • In dem anzufertigenden Gutachten ist auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen.
  • Die Regelungen in Ziffer 6 des Arbeitsvertrags stellen AGB iSv § 305 I 1 BGB dar.
  • Ein Betriebsrat existiert im Betrieb des A nicht.
  • Soweit nach Auffassung des Bearbeiters Sachverhaltsangaben fehlen, ist zu unterstellen, dass von den Beteiligten hierzu nichts vorgetragen und nichts unter Beweis gestellt worden ist.
  • Der Bearbeitung ist ausschließlich deutsches Recht zu Grunde zu legen.

Gutachterliche Vorüberlegungen

Die Arbeit gliedert sich in drei sachliche Komplexe (Wirksamkeit der Kündigung und Kündigungszeitpunkt; Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Anspruch auf Aufhebungsvertrag) mit fünf Fallfragen.

zu Komplex A:

Im ersten Teil geht es um die Wirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung. Dabei stellt sich als erstes die Frage nach dem Zugang einer in deutscher Sprache und lateinischen Schriftzeichen abgefassten Kündigung, wenn der Empfänger lediglich kyrillische Schriftzeichen lesen kann.

Wenn man – zutreffend – Zugang bejaht, kommt es für das Erfordernis einer sozialen Rechtfertigung der Kündigung darauf an, ob die Wartezeit nach § 1 I KSchG abgelaufen war. Der Beginn der Wartezeit lässt sich mit Hilfe einer sorgfältigen Anwendung von §§ 187, 188 II BGB unschwer bestimmen. Da das Arbeitsverhältnis im Lauf des 1.12. begann, zählt dieser Tag nach § 187 I BGB bei der Fristberechnung nicht mit. Gemäß § 188 II Var. 2 (Monat) BGB läuft demnach die Wartezeit am 1.6. ab. Ob die Kündigung bis zu diesem Termin zugegangen ist, hängt davon ab, ob man einem Empfänger, der ein an ihn adressiertes Schreiben nicht lesen kann, einen Zeitraum für die Übersetzung des Schreibens gewährt. Vertretbare Lösungen lassen sich hier durch Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal des Zugangs gewinnen.

II. Hinsichtlich der Kündigungsfrist gilt es zu erkennen, dass zwar innerhalb einer Probezeit mit verkürzter Frist gekündigt werden kann (§ 622 III BGB); eine solche Probezeit bedarf aber einer entsprechenden Vereinbarung. Da diese nicht vorliegt, bleibt es bei der Grundkündigungsfrist nach § 622 I BGB.

zu Komplex B:

Im zweiten Teil steht zunächst die Urlaubsabgeltung gem. § 7 IV BUrlG im Vordergrund. Voraussetzung ist hier, dass zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für B noch Urlaubsansprüche bestanden. Mit Blick darauf, dass das Arbeitsverhältnis erst im Lauf des 1.12. begann, konnten für 2012 keine Urlaubsansprüche erworben werden. Wer eine abweichende Auffassung vertritt, muss gleichwohl zum Ergebnis kommen, dass für 2012 kein Urlaub mehr besteht. Zwar kann ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 I Buchst. a BUrlG auf das Folgejahr übertragen werden, dies setzt aber ein entsprechendes Begehren des Arbeitnehmers voraus, das noch im Urlaubsjahr geltend gemacht werden muss. Hierfür gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte.

Hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs kommt es auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob §§ 4, 7 KSchG auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Kündigung gelten. Wer dies bejaht, kommt nicht zwingend zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.6. Vielmehr muss dann im Wege der Auslegung bestimmt werden, ob der Arbeitgeber zu dem im Schreiben angegebenen oder zum regulären Beendigungstermin kündigen wollte. Nach abweichender Auffassung kann der Arbeitnehmer den unzutreffenden Beendigungszeitpunkt auch außerhalb der Drei-Wochen-Frist geltend machen, soweit der Arbeitgeber, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, die Kündigung nicht nur zu einem ganz bestimmten Termin aussprechen wollte. In diesem Fall wäre das Arbeitsverhältnis zum 30.6. beendet worden.

II. Hinsichtlich des Urlaubsgelds gilt es zu erkennen, dass der Anspruch nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht voraussetzt, dass Urlaub genommen wurde. Allerdings enthält der Arbeitsvertrag einen kombinierten Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt, der entweder dem Entstehen des Anspruchs entgegenstehen oder aber A die Möglichkeit des Widerrufs geben könnte. Dieser gilt nach seinem Wortlaut jedoch nur für Leistungen, die nicht ausdrücklich durch den Arbeitsvertrag gewährt werden. Das Urlaubsgeld wird jedoch gerade durch den Arbeitsvertrag zugesagt. Überdies unterliegt dieser Vorbehalt als AGB einer Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Insoweit stellt sich die Kombination eines Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts als intransparent (§ 307 I 2 BGB) dar, weil der Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Anspruchs hindert, während der Widerrufsvorbehalt einen solchen gerade voraussetzt.

zu Komplex C:

Der Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann sich aus § 7 I AGG ergeben, wenn J wegen seines Alters diskriminiert wurde. Das BAG hat für eine vergleichbare Fallgestaltung schon das Vorliegen einer Benachteiligung abgelehnt, weil dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz erhalten bleibe. Hierbei wird verkannt, dass auch in Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Diskriminierungsverbot zu beachten ist. Wenn alle jüngeren Arbeitnehmer ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gegen Abfindung bekommen, dann befindet sich J in einer ungünstigeren Situation. Er kann nicht frei darüber entscheiden, ob er das Angebot annehmen will. Das BAG will, eine Diskriminierung unterstellt, eine solche nach § 10 AGG als sozial gerechtfertigt ansehen, weil bei einem Kontrahierungszwang auch zu Gunsten älterer Arbeitnehmer das zur Verfügung stehende Abfindungsvolumen überwiegend von diesen aufgezehrt würde. Auch dies überzeugt nicht, weil es gestalterische Möglichkeiten gibt, dem entgegenzuwirken.


Gliederung:

  1. Wirksamkeit der Kündigung
    1. Kündigungserklärung
      1. Probleme: Zugang bei Vernichtung ohne Kenntnisnahme; Zugang gegenüber Sprachunkundigen
      2. Die Kündigungserkl.rung muss B auch zugegangen sein (vgl. § 130 I 1 BGB).
    2. Kündigungsrecht (§ 620 II BGB)
    3. Wirksamkeit der Kündigungserklärung
      1. Unwiderlegliche Vermutung der Rechtswirksamkeit (§ 7 KSchG)
      2. Sozialwidrigkeit der Kündigung (§ 1 KSchG)
        1. Voraussetzungen
        2. Betrieblicher Geltungsbereich (§ 23 I 2 und 3 KSchG)
        3. Wartezeit (§ 1 I KSchG) – Probleme: Fristberechnung bei Ereignis-/Verlaufsfrist; zusätzliche Frist für Übersetzung des Schreibens
    4. Kündigungszeitpunkt
  2. Zahlungsansprüche des B
    1. Urlaubsabgeltung
      1. Bestehender Urlaubsanspruch
        1. Kalenderjahr 2012
        2. Kalenderjahr 2013 – Probleme: Bestimmung eines Teilurlaubsanspruchs; Wirkung der §§ 4, 7 KSchG für den Beendigungszeitpunkt; falsch benannter Kündigungszeitpunkt im Kündigungsschreiben
      2. Nichtgewährung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
    2. Urlaubsgeld
      1. Anspruch aus Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags
      2. Hinderungsgründe aus Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags – Probleme: Freiwilligkeit/Widerruflichkeit ausdrücklich zugesagter Ansprüche; Intransparenz bei kombiniertem Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt
    3. Ergebnis
  3. Anspruch des J auf Zustimmung zur Aufhebung des Arbeitsvertrags gegen Abfindung iHv 0,5 Bruttomonatsgehältern je vollem Jahr Betriebszugehörigkeit
    1. Grund iSv § 1 AGG
    2. Benachteiligung wegen Alters – Probleme: Beschränkung der Normwirkung auf den Schutz vor Arbeitsplatzverlust; Rechtfertigung der Herausnahme älterer Arbeitnehmer nach § 10 AGG

Lösungsskizze:

A. Wirksamkeit der Kündigung

Die gegenüber B ausgesprochene Kündigung ist wirksam, wenn eine entsprechende Erklärung abgegeben wurde, ein Kündigungsrecht bestand und keine Unwirksamkeitsgründe vorlagen.

I. Kündigungserklärung

a) Mit dem Einwurf in den Briefkasten von B am Nachmittag des 31.5.2013 hat A eine schriftliche, formwirksame (§ 623 BGB) Kündigungserklärung abgegeben.

b) Die Kündigungserklärung muss B auch zugegangen sein (vgl. § 130 I 1 BGB).

i) Dies ist der Fall, wenn das Kündigungsschreiben so in den Machtbereich von B gelangt ist, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen war. Mit dem Einwurf in den Hausbriefkasten ist die Kündigungserklärung in den Machtbereich von B gelangt.

 

ii) Grundsätzlich hätte damit zumindest am Folgetag für B die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestanden. Dass B das Schreiben ungelesen vernichtet hat, steht dem Zugang nicht entgegen. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme muss in dem Zeitpunkt bestehen, in dem das Schriftstück in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Dieser kann den Zugang grundsätzlich nicht dadurch verhindern, dass er die Erklärung nicht zur Kenntnis nimmt bzw. das entsprechende Schreiben vernichtet oder zurückgibt.

Die Möglichkeit der Kenntnisnahme unter gewöhnlichen Umständen könnte allenfalls dadurch ausgeschlossen sein, dass das Kündigungsschreiben in lateinischen Schriftzeichen verfasst war, die B nicht lesen konnte. Insofern wird jedoch überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein in der Vertragssprache, die hier nach den unbestrittenen Ausführungen von A Deutsch unter Verwendung lateinischer Schriftzeichen war, verfasstes Schreiben sofort zugeht.

B wusste überdies, dass ihm zeitnah nach dem 25.5.2013 eine Kündigung zugehen sollte. Da er deshalb mit der Möglichkeit rechnen musste, dass es sich bei diesem Schreiben um eine Kündigung handelt, bestand für ihn zumindest die Obliegenheit, sich das Kündigungsschreiben übersetzen zu lassen. Obwohl das Kündigungsschreiben in deutscher Sprache unter Verwendung lateinischer  Schriftzeichen und damit für B nicht verständlich verfasst war, muss er sich daher so behandeln lassen als ob er die Möglichkeit der Kenntnisnahme gehabt hätte. Daher ist der Zugang erfolgt.

II. Kündigungsrecht (§ 620 II BGB)

Nach § 620 II BGB kann ein auf unbestimmte Zeit begründetes Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621, 622 BGB ordentlich gekündigt werden. Nach dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit sind daher mangels abweichender gesetzlicher Regelungen auch Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbar. A war daher grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung von B berechtigt.

III. Wirksamkeit der Kündigungserklärung

Die Kündigung hat gleichwohl das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, wenn Unwirksamkeitsgründe vorlagen.

a). Unwiderlegliche Vermutung der Rechtswirksamkeit (§ 7 KSchG).

Zwar wird nach § 7 KSchG die Rechtswirksamkeit einer Kündigung unwiderleglich vermutet, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage erhebt (§ 4 KSchG). Laut Sachverhalt hat B aber fristgerecht Kündigungsschutzklage eingereicht, so dass die Wirksamkeit der Kündigung nicht unwiderleglich vermutet wird.

b) Sozialwidrigkeit der Kündigung (§ 1 KSchG)

i) Voraussetzungen

Die Kündigung könnte aber nach § 1 I KSchG sozialwidrig und damit unwirksam sein. Voraussetzung ist, dass das Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes fällt.

ii) Betrieblicher Geltungsbereich (§ 23 I 2 und 3 KSchG)

Nach § 23 I 2 und 3 KSchG gelten die Vorschriften über den allgemeinen Kündigungsschutz grundsätzlich nicht in Betrieben, in denen zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Der Schwellenwert wird hier eindeutig überschritten, so dass der betriebliche Geltungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes eröffnet ist.

iii) Wartezeit (§ 1 I KSchG)

Weiter muss nach § 1 I KSchG im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das Arbeitsverhältnis bereits sechs Monate bestanden haben. Dies ist davon abhängig, wann die Wartezeit abgelaufen und wann das Kündigungsschreiben konkret zugegangen ist.

aa) Das Fristende der Sechs-Monats-Frist hängt gem. § 188 II BGB davon ab, ob es sich um eine Ereignis- oder eine Verlaufsfrist handelt. In Rechtsprechung und Literatur wird überwiegend davon ausgegangen, dass bei der Fristberechnung der erste Tag des Arbeitsverhältnisses voll mitgerechnet wird, und zwar auch dann, wenn der Arbeitsbeginn erst in den Lauf eines Tages fallen soll. Die Wartezeit hätte danach am 1.12.2012, 0.00 Uhr, zu laufen begonnen, Fristende wäre gem. § 188 II Var. 2 (Monate) BGB der Ablauf des 31.5.2013 gewesen.

Dieser generalisierenden Betrachtung steht allerdings entgegen, dass sich der Beginn eines Rechtsverhältnisses gemäß dem Grundsatz der Privatautonomie nach der Vereinbarung der Parteien des Rechtsverhältnisses bestimmt. Nach der vertraglichen Vereinbarung begann das Arbeitsverhältnis am 1.12.2012, 6.00 Uhr, so dass dieser Tag gem. § 187 I BGB nicht mitzählt. Die Wartezeit endet daher gem. § 188 II Var. 2 (Monate) BGB mit Ablauf des 1.6.2013.

bb) Allerdings wäre der Zugang gleichwohl nicht mehr innerhalb der Wartezeit erfolgt, wenn B eine angemessene Zeitspanne zuzubilligen gewesen wäre, sich das Kündigungsschreiben übersetzen zu lassen. Zwar spricht hierfür vordergründig, dass B lateinische Schriftzeichen nicht beherrschte und A mit einer inhaltlichen Kenntnisnahme durch B erst nach einer Übersetzung des Kündigungsschreibens rechnen konnte. Allerdings fällt es in die Risikosphäre des jeweiligen Empfängers eines in der Vertragssprache verfassten Schreibens, sich von dessen konkretem Inhalt Kenntnis zu verschaffen. Zeitliche Verzögerungen, die aus fehlender Sprach- oder Lesefähigkeit resultieren, gehen nicht zu Lasten des Erklärenden.

cc) Da die Wartezeit erst mit Ablauf des 1.6.2013 endet und das Kündigungsschreiben spätestens am 1.6.2013 und damit innerhalb der Wartezeit zugegangen ist, genießt B keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Die Kündigung bedarf keines besonderen Grunds und ist somit wirksam. Hinweise: Wer abweichend hiervon die Wartezeit mit Beginn des 1.12.2012 beginnen und daher mit Ablauf des 31.5.2013 enden lässt, muss entscheiden, ob ein um 15.45 Uhr in den Briefkasten geworfenes Kündigungsschreiben noch am selben Tag oder aber erst am Folgetag zugeht. – Wer B im Rahmen des Zugangs eine angemessene Zeitspanne zum Übersetzenlassen des Kündigungsschreibens einräumen will, muss zu dem Ergebnis kommen, dass der Zugang erst nach dem 1.6.2013 und somit nach dem Ablauf der Wartezeit erfolgt ist. Da die Kündigung dann der sozialen Rechtfertigung bedurft hätte und A keine Tatsachen hierfür vorgetragen hat, obwohl er – wie § 1 II 4 KSchG klarstellt – die entsprechende Darlegungs- und Beweislast trägt, wäre die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.

IV. Kündigungszeitpunkt

Ein Arbeitsverhältnis kann nach § 622 I BGB mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Da der Zugang der Kündigung, also ein Ereignis iSv § 187 I BGB, die Frist auslöst, endet diese gem. § 188 II Var. 1 BGB mit Ablauf des Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt. Für eine Kündigung zum 15.6.2013, einem Samstag, hätte die Kündigung spätestens am Samstag vier Wochen zuvor, also am 18.5.2013 zugehen müssen. Zugegangen ist das Kündigungsschreiben aber entweder am 31.5.2013 oder am 1.6.2013. Das Arbeitsverhältnis wurde also zum 30.6.2013 beendet.

Hinweis: Wer B Zeit für die Übersetzung des Kündigungsschreibens zubilligt, kommt hilfsgutachterlich zur Beendigung mit Ablauf des 15.7.2013.

2. Zwar kann das Arbeitsverhältnis gem. § 622 III BGB während einer vereinbarten Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen (ohne Kündigungstermin) gekündigt werden, so dass bei einem Zugang am 31.5.2013 das Arbeitsverhältnis gem. § 188 II Var. 1 BGB zum Ablauf des 14.6.2013 beendet worden wäre. Dies setzt aber eine entsprechende Probezeitvereinbarung voraus, die nach dem unwidersprochenen Sachvortrag von B nicht getroffen wurde. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 31.5.2013 wirksam zum Ablauf des 30.6.2013 beendet worden.

B. Zahlungsansprüche des B

I. Urlaubsabgeltung

B hat Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv 26 Werktagen gem. § 7 IV BUrlG, wenn ihm Urlaub (in dieser Höhe) zustand, den er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nehmen konnte.

a) Bestehender Urlaubsanspruch

i) Kalenderjahr 2012

Zwar beträgt gem. § 3 I BUrlG der Urlaubsanspruch 24 Werktage. Dieser wird aber erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben (§ 4 BUrlG). B hat daher für das Jahr 2012 keinen vollen Urlaubsanspruch erworben. Allerdings besteht nach § 5 I Buchst. a BUrlG in diesen Fällen ein Teilurlaubsanspruch iHv einem Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Da das Arbeitsverhältnis erst im Lauf des 1.12.2012 begonnen hat, bestand das Arbeitsverhältnis im Jahr 2012 keinen vollen Monat. Für diesen Zeitraum ist daher kein Urlaubsanspruch entstanden.

Hinweis: Wäre das Arbeitsverhältnis mit Beginn des 1.12.2012 entstanden, hätte B für dieses Jahr einen (Teil-)Urlaubsanspruch nach §§ 5 I Buchst. a, 3 BUrlG im Umfang von zwei Werktagen gehabt. Dieser Urlaubsanspruch wäre jedoch gem. § 7 III 1 BUrlG mit Ablauf des Kalenderjahres erloschen. Zwar sieht § 7 III 4 BUrlG für den Fall des Teilurlaubsanspruchs aus § 5 I Buchst.BUrlG vor, dass dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen ist. Voraussetzung ist aber, dass die Übertragung rechtzeitig, also noch im Urlaubsjahr verlangt wird, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen.

ii) Kalenderjahr 2013

aa) Mit Ablauf des 1.6.2013 war zunächst der volle Urlaubsanspruch iHv 24 Werktagen für B entstanden (vgl. § 4 BUrlG). Nach § 5 I Buchst. c BUrlG besteht gleichwohl nur ein Teilurlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer in der ersten Hälfte des Kalenderjahrs, also vor dem 1.7., ausscheidet. Die Höhe des Urlaubsanspruchs für 2013 hängt somit davon ab, wann das Arbeitsverhältnis zwischen B und A endete.

bb) Das Arbeitsverhältnis wäre gemäß der „Probezeitkündigung“ von A zum 15.6.2013 beendet worden, wenn dies nach §§ 4 S. 1 KSchG unwiderleglich vermutet würde, weil B keine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dabei ist umstritten, ob die Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG auch dann zu wahren ist, wenn der Arbeitnehmer nicht die Wirksamkeit der Kündigung an sich, sondern lediglich den ausdrücklich genannten Beendigungstermin angreift.

Einerseits wird im Grundsatz vertreten, dass nicht die Wirksamkeit der Kündigung als solche in Frage gestellt wird, wenn ein unzutreffender Kündigungszeitpunkt geltend gemacht wird. Der Arbeitnehmer könne dann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch außerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG geltend machen. Etwas anderes soll lediglich dann gelten, wenn der Arbeitgeber die Kündigung nur zu einem ganz bestimmten Termin und nicht zu einem späteren Zeitpunkt aussprechen wollte. Die fehlerhaft gewählte Frist erfasse als integraler Bestandteil die Kündigung insgesamt, so dass der Arbeitnehmer in diesem Fall die Frist des § 4 zu beachten habe.

A wollte das Arbeitsverhältnis kündigen, also nicht nur zum 15.6., sondern ggf. auch zu einem späteren Zeitpunkt beenden. B könnte nach dieser Auffassung trotz Nichteinhaltung einer Klagefrist geltend machen, dass die Kündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam geworden ist.

Andererseits wird aus dem Sinn und Zweck von § 4 KSchG gefolgert, dass auch bei Einwendungen gegen den Beendigungstermin die Kündigungsschutzklage erhoben werden muss. Hierfür spricht, dass dem Arbeitgeber Klarheit darüber verschafft werden soll, ob gegen die Kündigung Einwendungen vorgebracht werden. Auch die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung gilt daher nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn der Arbeitnehmer nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage erhebt.

cc) Zwar hat A als Kündigungstermin den 15.6.2013 genannt, gleichwohl wäre das Arbeitsverhältnis erst zum 30.6.2015 beendet worden, wenn die Kündigung nicht zum angegebenen, sondern zum zutreffenden Termin ausgesprochen werden sollte. Ob A zum zutreffenden Termin oder aber zu dem im Kündigungsschreiben genannten Termin (15.6.2013) kündigen wollte, muss dabei im Wege der Auslegung ermittelt werden. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber im Zweifel eine fristwahrende Kündigung zum zutreffenden Zeitpunkt aussprechen wolle. Nach dieser Auffassung wäre das Arbeitsverhältnis zum 30.6.2013 beendet worden.

Hiergegen spricht allgemein, dass dann, wenn eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt worden ist, das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung als eine Kündigung zu einem anderen Termin entgegensteht. Überdies ist im konkreten Fall besonders zu berücksichtigen, dass A eine Probezeitkündigung aussprechen und damit das Arbeitsverhältnis zum 15.6.2013 beenden wollte.

Hinweis: Im Zusammenhang mit dem Beendigungstermin waren zumindest die §§ 4, 7 KSchG anzusprechen. Auch von sehr guten Bearbeitern ist nicht zu erwarten, dass sie die Problematik in der dargestellten Breite erkennen und diskutieren.

dd) Da das Arbeitsverhältnis somit zum 15.6.2013 beendet wurde, steht B gem. § 5 I Buchst.BUrlG für 2013 ein Urlaubsanspruch im Umfang von 6/12 (sechs volle Monate vom 2.12.2012–1.6.2013), insgesamt also 12 Werktagen zu.

Hinweise: Wer abweichend hiervon den Beginn des Arbeitsverhältnisses auf den Beginn des 1.12.2012 legt, muss zu dem Ergebnis kommen, dass der Urlaubsanspruch für den vollen Monat Dezember 2012 mangels Übertragung bereits verfallen ist (s. o.). Der Urlaubsanspruch bestünde nur für fünf volle Monate, also im Umfang von zehn Werktagen. 

Wer davon ausgeht, dass der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch außerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG geltend machen kann, oder wer der Auffassung ist, dass im Zweifel das Arbeitsverhältnis zum regulären Termin beendet werden soll, muss darauf abstellen, wann die Kündigungserklärung zugegangen ist. Wer von einem Zugang am 1.6.2013 ausgeht, kommt zu einer Beendigung mit Ablauf des 30.6.2013 und damit zu sechs vollen Monaten und damit zwölf Werktagen Urlaub.

Wer B eine Zeitspanne zur Übersetzung des Kündigungsschreibens eingeräumt hat, kommt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vor dem 15.7.2013 und damit erst in der zweiten Hälfte des Kalenderjahrs. In diesem Fall bestünde gem. § 4 BUrlG der volle Urlaubsanspruch von 24 Werktagen, weil kein Ausnahmetatbestand gem. § 5 I BUrlG eingreift.

b) Nichtgewährung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Der Urlaubsanspruch bestand iHv zwölf Werktagen und kann wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommen werden, so dass ein entsprechender Abgeltungsanspruch besteht.

II. Urlaubsgeld

Nach Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags könnte B ein Anspruch auf ein Urlaubsgeld iHv einem Bruttomonatsgehalt zustehen.

a) Anspruch aus Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags

Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags bestimmt ausdrücklich, dass mit dem Maigehalt ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts gezahlt wird. Da im Mai das Arbeitsverhältnis noch bestand, besteht danach der Anspruch, soweit sich aus den Regelungen in Ziff. 6 II nichts Abweichendes ergibt.

Dem Anspruch steht dabei nicht entgegen, dass B noch keinen Urlaub genommen hatte. Der Anspruch ist nach dem Arbeitsvertrag weder an die Zeit des Erholungsurlaubs geknüpft noch davon abhängig, dass der Arbeitnehmer Urlaub genommen hat.

b) Hinderungsgründe aus Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags

Der Anspruch könnte aber nach Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags ausgeschlossen sein.

i) Dies setzt voraus, dass Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags überhaupt auf den Anspruch auf Urlaubsgeld anwendbar ist. Der dort geregelte kombinierte Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt bezieht sich auf „sämtliche Leistungen, die nicht ausdrücklich durch Arbeits-, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gewährt werden“. Erfasst werden daher nur Leistungen, die weder im Arbeits- noch in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung eine Rechtsgrundlage finden. Das Urlaubsgeld wurde demgegenüber in Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags ausdrücklich zugesagt, so dass dieser Anspruch schon dem Wortlaut nach nicht von Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags erfasst wird.

Hinweis: Wer dies zutreffend erkannt hat, muss nicht unbedingt die nachfolgenden Erwägungen zur Wirksamkeit anstellen.

ii) Bezöge sich der Vorbehalt auf den Anspruch aus Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags, wäre der Anspruch auf Urlaubsgeld gleichwohl gegeben, wenn Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags unwirksam ist. In Betracht kommt hier eine Unwirksamkeit nach § 307 I 2 iVm 1 BGB, weil es sich laut Bearbeitervermerk bei der Bestimmung um eine AGB handelt. Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags könnte nicht klar und verständlich iSv § 307 I 2 BGB, also intransparent sein.

Nach dem Transparenzgebot muss eine Klausel im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Insbesondere widersprüchliche Klauseln sind nach § 307 I 2 BGB unwirksam.

Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags kombiniert einen Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt. Während der Freiwilligkeitsvorbehalt die Entstehung eines Rechtsanspruchs gerade ausschließt, entsteht beim Widerrufsvorbehalt zunächst ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers, den der Arbeitgeber aber durch einseitige Erklärung wieder vernichten kann. Danach schließen sich Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt sachlogisch gegenseitig aus. Es kann nicht kein und zugleich doch ein (wenn auch widerrufbarer) Anspruch gewährt werden. Eine Kombination beider Vorbehalte ist sachlogisch nicht möglich und damit intransparent iSv § 307 I 2 BGB.

Selbst wenn das vertraglich zugesagte Urlaubsgeld von Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags erfasst würde, wäre die Regelung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 I 2 iVm 1 BGB unwirksam.

3. Ergebnis

B hat gegen A nach Ziff. 6 I des Arbeitsvertrags einen Anspruch auf das Urlaubsgeld, der nicht nach Ziff. 6 II des Arbeitsvertrags ausgeschlossen ist.

C. Anspruch des J auf Zustimmung zur Aufhebung des Arbeitsvertrags gegen Abfindung iHv 0,5 Bruttomonatsgehältern je vollem Jahr Betriebszugehörigkeit

Als Anspruchsgrundlage kommt § 7 I AGG als Erfüllungsanspruch in Betracht. Nach § 7 I AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds benachteiligt werden. Für einen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags muss J wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds benachteiligt worden und diese Benachteiligung nicht gerechtfertigt sein.

I. Grund iSv § 1 AGG

Das Alter ist ein nach § 1 AGG geschütztes Kriterium.

II. Benachteiligung wegen Alters

A hat J kein Angebot unterbreitet, weil er älter als 55 Jahre war. Ein Anspruch ist danach gegeben, wenn dies eine Benachteiligung darstellt, es sei denn, diese war gerechtfertigt.

a) Vordergründig könnte eine Benachteiligung iSv § 3 I AGG schon deswegen ausscheiden, weil J seinen Arbeitsplatz behält, er also von einem Personalabbau nicht betroffen ist. Dies wäre der Fall, wenn der Zweck des Diskriminierungsverbots wegen des Alters grundsätzlich darin läge, älteren Arbeitnehmern den Verbleib im Arbeitsverhältnis zu sichern. Die subjektive Einschätzung einzelner älterer Arbeitnehmer, lieber unter Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden als im Arbeitsverhältnis zu verbleiben, könnte nach dem Regelungszweck des AGG eine Benachteiligung iSv § 3 I 1 AGG nicht begründen.

Hierbei wird verkannt, dass eine rechtliche Benachteiligung schon darin liegt, dass J von A – anders als dies gegenüber jüngeren Arbeitnehmern der Fall war – kein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags unterbreitet wurde. Der Erhalt eines annahmefähigen Antrags begründet aber unabhängig von den Vertragskonditionen einen rechtlichen Vorteil für den begünstigten Personenkreis, wie dies bei § 131 II 2 BGB unstreitig anerkannt ist. Dagegen lässt sich auch nicht mit dem BAG anführen, dass das Verbot der Altersdiskriminierung den Schutz des Arbeitsplatzes älterer Arbeitnehmer erhöhen, aber nicht senken will. Der Arbeitnehmer soll durch die Richtlinie nur vor einem unfreiwilligen Arbeitsplatzverlust geschützt werden – dies gilt für jüngere wie ältere Arbeitnehmer. Um diesen Schutz geht es vorliegend jedoch gar nicht, weil der Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen seinen Arbeitsplatz verlieren soll.

b) Es liegt daher eine Benachteiligung wegen des Alters vor, wenn diese nicht gerechtfertigt ist.

i) Eine Rechtfertigung nach § 8 I AGG scheidet offensichtlich aus. Für den Abschluss des Aufhebungsvertrags ist ein Alter unter 55 Jahren keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung.

b) Es kommt allerdings eine Rechtfertigung nach § 10 S. 1 AGG in Betracht. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters schon dann zulässig, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen. Als sachlicher Grund wird hier das beschäftigungspolitische Ziel, älteren Arbeitnehmern die weitere Teilnahme am Erwerbsleben zu ermöglichen, angeführt. Hierbei handelt es sich um ein legitimes beschäftigungspolitisches Ziel iSd § 10 S. 1 AGG, das sich mit dem dargelegten Regelungsziel der RL 2000/78/EG vereinbaren lässt.

Allerdings muss zur Erreichung dieses Ziels der Ausschluss älterer Arbeitnehmer aus dem Personalabbau geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein. Dies ist deswegen nicht der Fall, weil ältere Arbeitnehmer ihr Arbeitsverhältnis jederzeit einseitig durch Ausspruch einer Eigenkündigung lösen können und ihnen mit der Herausnahme aus dem Personalabbau gegen Abfindung die Möglichkeit genommen wird, für das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, ebenso wie jüngere Arbeitnehmer, eine finanzielle Kompensation zu erhalten.

Hiergegen wird wiederum eingewandt, dass ein Kontrahierungszwang auch zu Gunsten älterer Arbeitnehmer im Ergebnis jeden Personalabbau durch freiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung unmöglich machen würde. Das zur Verfügung stehende Abfindungsvolumen würde dann nämlich überwiegend von älteren Arbeitnehmern in Anspruch genommen werden, ohne dass der Arbeitgeber das mit dem geplanten Personalabbau verfolgte Ziel einer Kostenersparnis tatsächlich erreichen könnte.

Dabei bleibt unberücksichtigt, dass dieses Ziel durch mildere Maßnahmen, etwa eine Deckelung der Abfindungshöhe, wie sie im Rahmen von Sozialplanleistungen bekannt ist, erreicht werden kann. Hierdurch würde zum einen die Anreizwirkung gegenüber älteren Arbeitnehmern verringert, was dem zur Rechtfertigung angeführten arbeitsmarktpolitischen Ziel dient.

Andererseits würde den Bedenken Rechnung getragen, dass das Gesamtabfindungsvolumen frühzeitig erschöpft ist. Die Ungleichbehandlung von J wegen des Alters ist daher sachlich nicht gerechtfertigt. J hat gegen A einen Anspruch auf Zustimmung zur Aufhebung des Arbeitsvertrags gegen Abfindung iHv 0,5 Bruttomonatsgehältern je vollem Jahr Betriebszugehörigkeit.

Quelle: JuS 2016, 249

Autor: Prof. Dr. Burkhard Boemke

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