Die verhaltensbedingte Kündigung

E-Law Admin/ Mai 1, 2017/ BGB AT/ 0Kommentare

Die verhaltensbedingte Kündigung

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann Gegenstand einer jeden zivilrechtlichen Pflichtfachklausur sein. Der Beitrag stellt die Grundsätze der verhaltensbedingten Kündigung vor und beleuchtet an ihrem Beispiel allgemeine zivilrechtliche Probleme. Damit wird gezeigt, dass Fallgestaltungen mit arbeitsrechtlichem „Aufhänger“ durchaus schwerpunktmäßig Probleme im allgemeinen Vertragsrecht behandeln können.

I. Begriff der verhaltensbedingten Kündigung

Unter einer verhaltensbedingten Kündigung ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zu verstehen. Die Kündigung hat Wirkung für die Zukunft (ex nunc). Sie kann ordentlich und außerordentlich erklärt werden.

II. Kündigungserklärung

Eine wirksame Kündigung setzt zunächst eine Kündigungserklärung voraus. Diese kann durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber erfolgen. Während der Arbeitnehmer bei der Kündigung idR lediglich die maßgebliche Kündigungsfrist (§ 622 BGB) beachten muss, unterliegt der Arbeitgeber weitergehenden Einschränkungen, beispielsweise durch das Kündigungsschutzgesetz. Im Folgenden soll allein die Kündigung durch den Arbeitgeber dargestellt werden.

1. Begriff

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Auslegung richtet sich allein nach § 133, da § 157 nur bei der Auslegung von Verträgen einschlägig ist. Mit der Einstufung der Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist auch gesagt, dass an dieser Stelle das „Einfallstor“ für Probleme des BGB AT liegt. Es sollen nun die klausurrelevantesten Stellvertretungs- und Zugangsprobleme dargestellt werden.

2. Vertretungsrecht

Als nicht höchstpersönliche Willenserklärung ist die Kündigung der Vertretung zugänglich. Die erforderliche Vertretungsmacht kann mitunter aus einer Prokura gem. §§ 48 ff. HGB folgen. Besondere Klausurrelevanz hat § 174 BGB. Die nachstehenden Ausführungen geben einen Überblick über dessen Anforderungen und bieten einen Leitfaden, mit dem die wesentlichen Probleme sinnvoll gelöst werden können.

a) „Unverzügliche Zurückweisung“

Wird eine einseitige Willenserklärung durch einen Vertreter abgegeben, steht dem Empfänger nach Maßgabe des § 174 S. 1 BGB das Recht zu, diese Willenserklärung „unverzüglich zurückzuweisen“, wenn der Vertreter eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt. Die Willenserklärung des Vertreters ist dann unwirksam. Die Zurückweisung muss gerade wegen der fehlenden Vollmachtsurkunde erfolgen.

Sie kann durch einen Vertreter, zB einen Rechtsanwalt, erklärt werden. Unter dem Tatbestandsmerkmal „unverzüglich“ wird nach § 121 I BGB ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern verstanden. Ob die Zurückweisung noch unverzüglich ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Eine allgemeingültige Zurückweisungsfrist lässt sich nicht benennen.

Die Frist beginnt mit der tatsächlichen Kenntnis des Erklärungsempfängers von der Kündigung und der Nichtvorlage der Vollmachtsurkunde. Anders als beim Zugang einer Willenserklärung ist also die tatsächliche Kenntnisnahme des Erklärungsempfängers entscheidend. Vom Zeitpunkt der Kenntnisnahme an muss dem Erklärungsempfänger eine angemessene Zeit zugesprochen werden, sich für oder gegen die Zurückweisung zu entscheiden. Ihm muss auch die Möglichkeit gewährt werden, Rechtsberatung einzuholen.

Das BAG (BAG, Urt. v. 30.5.1978 – 2 AZR 633/76) hat in jüngerer Rechtsprechung eine Zeitspanne von etwa einer Woche als angemessen erachtet. In dem Urteil wird ausdrücklich klargestellt, dass die Wochenfrist keine starre Grenze, sondern vielmehr ein Richtwert ist. Besondere Umstände können diese Frist verlängern. So verneinte das BAG in einem anderen Urteil ein schuldhaftes Zögern in einem Fall, in dem die Kündigung dem Arbeitnehmer an einem Freitag zugegangen war und am Montag der Folgewoche die Zurückweisung erfolgte.

Zur Begründung führte das BAG an, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich gewesen sei, an einem Wochenende Rechtsberatung einzuholen. Die Ausführungen des BAG zum Abwarten des Wochenendes lassen sich auch auf gesetzliche Feiertage übertragen. Erlangt der Arbeitnehmer am 24.12. Kenntnis von der Kündigung, wird es ihm kaum möglich sein, bis zum Anfang des Folgejahres Rechtsberatung einzuholen. Bei einem derartigen Sachverhalt kann dementsprechend eine längere Zurückweisungsfrist einschlägig sein.

 

Wurde die Kündigung wirksam gem. § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen, ist sie endgültig unwirksam und nicht genehmigungsfähig. Die Rechtsfolge des § 174 BGB  tritt unabhängig davon ein, ob der Vertreter tatsächlich die Vertretungsmacht zur Kündigungserkl.rung hatte oder nicht. Entscheidend ist allein, dass er die Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt hat. Um das Arbeitsverhältnis dennoch durch Kündigung zu beenden, muss der Arbeitgeber eine neue Kündigung aussprechen.

Dem kann im Fall einer außerordentlichen Kündigung § 626 II BGB entgegenstehen; bei einer ordentlichen Kündigung ist erneut die Kündigungsfrist gem. § 622 II BGB zu beachten.

b) Ausschluss des Zurückweisungsrechts

Nach Maßgabe des § 174 S. 2 BGB ist das Zurückweisungsrecht des Erklärungsempfängers ausgeschlossen, wenn er vom Vertretenen über die Bevollmächtigung des Dritten „in Kenntnis gesetzt“ wurde. Diese Information muss vor der Erklärung der Kündigung erfolgt sein.

Häufiger Gegenstand von Klausuren ist die Auslegung des Merkmals „in Kenntnis setzen“. Eine allgemeine Definition existiert nicht. Vielmehr sind die Anforderungen anhand des Normzwecks des § 174 BGB zu ermitteln. Dieser besteht darin, den Empfänger der Willenserklärung nicht darüber im Unklaren zu lassen, ob die Erklärung an einem formellen Fehler leidet. § 174 dient dementsprechend der Rechtssicherheit.

Legt der Vertreter eine Vollmachtsurkunde vor, besteht für den Erklärungsempfänger hinreichende Sicherheit über dessen Vertretungsbefugnis. Das In-Kenntnis-Setzen bei Nichtvorlage einer Vollmachtsurkunde muss ein vergleichbares Maß an Rechtssicherheit herstellen.

Das In-Kenntnis-Setzen muss durch den Arbeitgeber erfolgen. Eine Kenntnisnahme in sonstiger Weise genügt nicht; auch ist es unzureichend, wenn innerhalb der zurückgewiesenen Erklärung die Information über die Bevollmächtigung enthalten ist.

Notwendig ist eine außerhalb der Erklärung liegende Information.

Eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer ist stets ausreichend, aber nicht notwendig. Es kann genügen, wenn der Arbeitgeber einen Dritten in eine Position (zB als Personalleiter) beruft, die üblicherweise mit der Befugnis zur Kündigung verbunden ist. Auch ist es denkbar, dass im Arbeitsvertrag umschrieben wird, wer vertretungsweise zur Kündigung berechtigt ist; erforderlich ist allerdings, dass der Arbeitgeber die Kündigungsberechtigung einer konkreten Person zuordnet.

Nicht ausreichend ist nach dem LAG Berlin (LAG Berlin, NZA-RR 2007, 15) ein Aushang über die Vertretungsbefugnis am „schwarzen Brett“; der Arbeitnehmer müsse nicht damit rechnen, dass an einem „schwarzen Brett“ Vertretungsbefugnisse bekannt gemacht werden.

Das In-Kenntnis-Setzen muss so konkret sein, dass der Arbeitnehmer ohne Nachforschungen die Kündigungsberechtigung erkennen kann.

c) Zugang

Die Kündigungserklärung wird erst mit Zugang beim Empfänger wirksam (§ 130 I BGB). Dies setzt nach allgemeiner Definition voraus, dass sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen.

aa) Folgen der Zugangsbestimmung

In Klausur und Praxis kann es von entscheidender Bedeutung sein, den Zugangszeitpunkt zu bestimmen. Relevant wird dieser für die Kündigungsfrist aus § 622 BGB. Auch kann der Zugang entscheidend sein, wenn zweifelhaft ist, ob der Arbeitnehmer bereits sechs Monate beschäftigt ist. Davon hängt ab, ob sich die Kündigung am KSchG messen lassen muss, vgl. § 1 I KSchG.

Weitere Relevanz hat die Zugangsbestimmung für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 II BGB. Schließlich muss an die besonderen Präklusionsvorschriften im Kündigungsschutzrecht gedacht werden.

Gemäß §§ 7 Hs. 1, 4 S. 1 KSchG gilt eine Kündigung als wirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach deren Zugang Kündigungsschutzklage erhebt (materielle Präklusion). Die Präklusion ist umfassend und behebt jeden Mangel mit Ausnahme der Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses gem. § 623 BGB. Sie gilt für ordentliche wie außerordentliche Kündigungen, vgl. § 13 I 2 KSchG.

bb) Regelmäßige Kenntnisnahme

 

Für den Zugangszeitpunkt ist entscheidend, wann der Empfänger unter regelmäßigen Umständen von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis nehmen kann. Diese „regelmäßigen Umstände“ orientieren sich an der Verkehrsauffassung und sind im Einzelfall zu begutachten.

Bei Einwurf in den Briefkasten vor 18 Uhr kann meist mit der Leerung des Briefkastens am selben Tag gerechnet werden, weshalb auch der Zugang auf diesen Tag fällt. Dies kann anders sein, wenn der Brief vom Absender persönlich an einem Sonn- oder Feiertag eingeworfen wird:

Nach der Rechtsprechung des LAG Schleswig-Holstein ist nicht davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen seinen Briefkasten leert. Der Zugang dieser Willenserklärung tritt dann erst am nächsten Werktag ein.

cc) Empfangspersonen

Häufig wird eine Willenserklärung einer Empfangsperson übergeben. In solchen Fällen ist zunächst zu bestimmen, ob die Empfangsperson Vertreter oder Bote ist. Empfangsvertreter ist nur, wer die die Vertretungsmacht zur Entgegennahme von Willenserklärungen hat, Empfangsbote ist hingegen, wer durch den Empfänger zur Entgegennahme von Willenserklärungen bestellt ist oder nach der Verkehrsanschauung als bestellt anzusehen ist.

Als Empfangsbote kann zB regelmäßig der Ehegatte angesehen werden. Dies soll selbst dann gelten, wenn sich der Ehegatte nicht innerhalb des Ehebereichs aufhält, sondern beispielsweise an seinem Arbeitsplatz angetroffen wird.

 

Ob ein Empfangsvertreter oder -bote eingeschaltet ist, wirkt sich auf den Zugang der Willenserklärung aus. Beim Empfangsvertreter geht die Willenserklärung mit der Aushändigung an den Vertreter zu, § 164 III BGB iVm I.

Bei Einschaltung eines Empfangsboten liegt der Zugang in dem Zeitpunkt vor, in dem unter gewöhnlichen Umständen mit der Weiterleitung der Erklärung an den Empfänger zu rechnen war.

Dieser Zeitpunkt kann je nach Verhältnis von Empfangsbote und Erklärungsempfänger und von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Bei einem Ehegatten als Empfangsboten ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass dem anderen Ehegatten die Willenserklärung noch am selben Tag übergeben wird, an dem sie dem Empfangsboten ausgehändigt wurde; ob diese Entscheidung auf andere Empfangsboten, beispielsweise auf entferntere Familienmitglieder, übertragbar ist, wird in der Literatur zu Recht bezweifelt.

Entscheidend ist, dass der Empfangsbote mit dem Erklärungsempfänger täglich in Kontakt kommt. Erst dann kann mit einer Übermittlung am selben Tag gerechnet werden. Schwierigkeiten kann ein Fall bereiten, in dem der Arbeitnehmer verreist ist und dem Empfangsboten die Kündigung ausgehändigt wird.

Nach stRspr des BAG steht die Urlaubsabwesenheit des Arbeitnehmers dem Zugang der Kündigung nicht entgegen, wenn diese an dessen Heimatanschrift adressiert ist und in dessen Machtbereich gelangt. Nicht geklärt ist, wann mit einer Übermittlung des Schreibens durch den Empfangsboten an den verreisten Empfänger zu rechnen ist.

In der Klausur sind die Regeln der Verkehrsanschauung umfassend darzulegen. Im Anschluss an die stRspr des BAG muss wohl konsequent darauf abgestellt werden, dass, wenn schon durch Einwurf in den Briefkasten der Zugang am selben Tag bewirkt wird, dies erst recht gelten muss, wenn das Schriftstück einem Boten übergeben wird. Schließlich kann der Bote den Adressaten informieren, was beim Briefkasteneinwurf nicht möglich ist.

dd) Zugangsvereitelung

Die unberechtigte, also die grundlose, Vereitelung des Zugangs einer Willenserklärung ist der „Klassiker“ der Zugangsprobleme. Soll einem Arbeitnehmer beispielsweise die Kündigung durch ein Übergabeeinschreiben übermittelt werden und nimmt dieser weder das Schreiben an noch holt er es an der Poststelle ab, gestaltet sich der Zugang problematisch.

Die Folgen eines Zugangshindernisses hängen zunächst davon ab, ob der Adressat der Erklärung damit zu rechnen hatte, eine schriftliche Willenserklärung zu erhalten.

Davon ist etwa auszugehen, wenn der Adressat ein Geschäftsmann ist und somit jederzeit mit schriftlichem Kontakt rechnen muss. Ein Arbeitnehmer hat nicht allein wegen seines Arbeitsvertrags mit Schriftverkehr zu rechnen. Es kann aber ausreichen, wenn der Arbeitgeber mit ihm ein Mitarbeitergespräch geführt hat, welches das Arbeitsverhältnis als solches betraf:

Nach der Rechtsprechung kann sich aus dem Gespräch die begründete Erwartung des Arbeitnehmers ergeben, eine schriftliche Erklärung seines Arbeitgebers zu erhalten. Sofern der Adressat mit schriftlichem Kontakt rechnen musste, ist seine Zugangsvereitelung als treuwidrig zu betrachten.

Nach stRspr hat er sich gem. § 242 BGB so behandeln zu lassen, als wäre die Willenserklärung im Zeitpunkt des Aushändigungsversuchs zugegangen. Ein zweiter Zustellversuch ist entbehrlich. Dies folgt aus der Wertung des § 242, die letztlich eine Risikoverteilung zwischen dem Erklärenden und dem Adressaten enthält. Hatte der Adressat mit einer Willenserklärung zu rechnen, ist es nicht gerechtfertigt, dem Erklärenden einen erneuten Zustellversuch aufzubürden.

Hatte der Arbeitnehmer eine schriftliche Erklärung nicht zu erwarten, liegt kein Zugang vor. Dies folgt daraus, dass es keine generelle Verpflichtung gibt, Empfangsvorrichtungen einzurichten. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall einen erneuten Zustellversuch unternehmen.

d) Form

Der Kündigende muss die Schriftform aus §§ 623, 126 BGB zwingend beachten.

3. Rechtfertigung

Neben den allgemeinen zivilrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigungserklärung sind arbeitsrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Welche Anforderungen an die Rechtfertigung einer Kündigung zu stellen sind, hängt davon ab, ob die Kündigung ordentlich oder außerordentlich erklärt wird.

a) Ordentliche Kündigung

Soweit das KSchG Anwendung findet, werden die Anforderungen an die ordentliche Kündigung maßgeblich durch das KSchG aufgestellt, sog. allgemeiner Kündigungsschutz. Sachlich erfasst das KSchG nur Kündigungen durch den Arbeitgeber.

Der betriebliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 23 KSchG. Persönlich ist das KSchG für einen Arbeitnehmer erst anwendbar, wenn dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 I KSchG). Findet das KSchG keine Anwendung, ist die Kündigung lediglich an den §§ 134, 138 und 242 zu messen.

Anderenfalls ist zu überprüfen, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, § 1 I KSchG. Dies setzt voraus, dass sie durch Gründe, die im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmer liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, vgl. § 1 II 1 KSchG. Im Folgenden soll nur die verhaltensbedingte Kündigung untersucht werden.

aa) Kündigungsfrist

Unabhängig von den Anforderungen des KSchG muss bei einer ordentlichen Kündigung die in § 622 BGB geregelte Kündigungsfrist eingehalten werden, welche sich an der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers orientiert.

Zu beachten ist, dass § 622 I 2 nach der Rechtsprechung des EuGH wegen Altersdiskriminierung wegen Art. 21 EuGRC primärrechtswidrig ist und daher keine Anwendung findet.

bb) Pflichtverletzung

Der Kündigungsgrund liegt bei einer verhaltensbedingten Kündigung in einem Fehlverhalten des Arbeitnehmers (sog. Pflichtverletzung). Allgemein wird zwischen Pflichtverstößen im Leistungsbereich, Verstößen gegen die betriebliche Ordnung, Störungen im Vertrauensbereich und Verletzungen von Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag differenziert.

Die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag muss durch den Arbeitnehmer selbst verletzt worden sein. Das Verhalten eines Dritten wird ihm grundsätzlich nicht zugerechnet. Die Pflichtverletzung muss so erheblich sein, dass die Fortführung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft nicht mehr möglich erscheint (sog. Prognoseprinzip).

Diese Prognose kann sich zB aus einer vertragswidrigen Nutzung des Firmenrechners, etwa durch dessen Nutzung für private Zwecke, ergeben. Für die Kündigungsberechtigung bei einer derartigen Nutzung fordert die Rechtsprechung, dass diese vertraglich verboten ist, eine einschlägige Abmahnung vorliegt oder die Internetnutzung ausschweifend erfolgt.

Eine andere Form der Pflichtverletzung ist etwa die Beleidigung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer. Bei mündlichen Beleidigungen griff das BAG stets auf eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers und allgemeinem Persönlichkeitsrecht des Arbeitgebers zurück. Kriterien waren die Schwere der Beleidigung, die Vertraulichkeit des Gesprächs und die Sachlichkeit.

Wegen der immer höheren Relevanz von sozialen Netzwerken im täglichen Leben erscheint auch die Konstellation klausurrelevant, in der der Arbeitnehmer einen beleidigenden Post im Internet publiziert.

cc) Abmahnung

 

Nach dem Ultima-ratio-Prinzip aus § 1 II 2 u. 3 KSchG muss die Kündigung das einzige taugliche Mittel zur Beseitigung bzw. zur Verhinderung zukünftiger Störungen sein. Als mildere Maßnahme kommt zunächst stets eine Abmahnung in Betracht. Diese setzt allerdings die begründete Aussicht voraus, dass der Arbeitnehmer sein Fehlverhalten in Zukunft abstellen wird.

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt also grundsätzlich eine einschlägige Abmahnung voraus, welche ihre gesetzliche Grundlage in § 314 II 1 BGB findet. Mit dieser beanstandet der Arbeitgeber ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers, fordert ihn zur künftigen Besserung auf und verdeutlicht, dass im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Sanktionen ergriffen werden (sog. Hinweis-, Warn- und Ermahnungsfunktion).

Die Abmahnung hat auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses keinen Einfluss und kann entbehrlich sein. Letzteres vor allem deshalb, weil der Arbeitnehmer bei der Schwere der Pflichtverletzung nicht damit rechnen durfte, dass der Arbeitgeber diese hinnehmen wird.

Teilweise gibt der Arbeitnehmer schon durch sein Verhalten zu erkennen, sein Fehlverhalten auch durch eine Abmahnung nicht zu verändern, was ebenso zur Entbehrlichkeit der Abmahnung führt.

Ein solches Verhalten kann in hartnäckigen und wiederholten Pflichtverletzungen zu sehen sein. Der Arbeitgeber kann dann ohne Aussprache einer Abmahnung die Kündigung aussprechen. Fehlt es an einer erforderlichen Abmahnung, ist die dennoch ausgesprochene Kündigung unwirksam.

dd) Interessenabwägung

Bei der Interessenabwägung geht es um die Frage, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Hier sind die Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Belange ausführlich gegenüberzustellen. So müssen auf Arbeitgeberseite das Interesse an der Beendigung des Arbeitsvertrags und auf Arbeitnehmerseite das Interesse an dessen Weiterführung gegeneinander abgewogen werden.

Relevant wird in der Abwägung regelmäßig die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, bei Vermögensdelikten der Vermögensschaden und vor allem die Frage, ob das Arbeitsverhältnis bisher störungsfrei verlief. „Klausurklassiker“ stellen Bagatellfälle dar. Dies sind Fälle einer geringfügigen Pflichtverletzung, auf die der Arbeitgeber sogleich mit einer Kündigung reagiert.

Darunter fällt zB die Kündigung wegen der Mitnahme eines zu entsorgenden Gegenstands durch den Arbeitnehmer: Das ArbG Mannheim stellte unter anderem ausdrücklich auf das fehlende Interesse des Arbeitgebers an dem Gegenstand ab. Den Schwerpunkt der Abwägung legte es auf die Frage, ob der Arbeitnehmer von dem Verbot der Mitnahme ausgehen durfte, was sich aus der vorausgegangenen tatsächlichen Vertragsdurchführung hätte ergeben können und im Ergebnis verneint wurde.

b) Außerordentliche Kündigung, § 626 BGB

Die außerordentliche Kündigung gem. § 626 ist ein weiteres Mittel zur Beendigung des Arbeitsvertrags. Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber keine Kündigungsfrist wahren. Dementsprechend schwer muss die Pflichtverletzung wiegen. Eine außerordentliche Kündigung befreit grundsätzlich nicht vom Abmahnerfordernis.

Dieses entfällt nur bei einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses. Die Prüfung des § 626 erfolgt in zwei Schritten:

Zunächst ist das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ zu prüfen. Sodann ist das Merkmal der „Unzumutbarkeit“ im Rahmen einer Interessenabwägung zu untersuchen.

aa) Wichtiger Grund

Der Kündigungsgrund muss „an sich“ geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es kommt dabei gerade nicht auf den Einzelfall an. Hat also ein Arbeitnehmer nach 20 Jahren Betriebszugehörigkeit eine Sache des Arbeitgebers von geringem Wert entwendet, kommt es allein auf den Diebstahl als Kündigungsgrund an.

Die Betriebszugehörigkeit und der geringe Wert des Diebesguts werden erst bei der Interessenabwägung relevant. „An sich geeignet“ ist klassischerweise auch die Beleidigung im Betrieb.

bb) Interessenabwägung

Im zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar war. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Wiederum gelten Prognose- und Ultima-ratio-Prinzip. Anders als bei der ordentlichen Kündigung gilt bei der außerordentlichen Kündigung ergänzend das sog. Übermaßverbot. Danach ist gesondert zu prüfen, ob der Arbeitgeber auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers überreagiert hat. Als milderes Mittel kommt stets auch eine ordentliche Kündigung in Betracht.

Scheitert die außerordentliche Kündigung mangels wichtigen Grundes oder an der Interessenabwägung, ist sie nicht gerechtfertigt. Sie kann gem. § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn eine solche wirksam ausgesprochen werden kann.

cc) Kündigungserklärungsfrist

Der Arbeitgeber muss die Kündigung außerdem gem. § 626 II BGB spätestens zwei Wochen nach seiner Kenntniserlangung von dem Fehlverhalten erklären. Wann Kenntnis erlangt wurde, kann schwierig zu bestimmen sein, etwa wenn es sich um ein wiederholtes Fehlverhalten handelt oder der Arbeitgeber umfangreiche Aufkl.rungsbemühungen unternommen hat.

Der Arbeitgeber hat „Kenntnis erlangt“ iSv § 626 II, wenn ihm so viele Tatsachen bekannt sind, dass er nach einer Gesamtwürdigung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses entscheiden kann. Sofern die Ermittlung der relevanten Tatsachen eine Beweisführung bedingt, kann die Kenntniserlangung erst nach deren Abschluss vorliegen. Auch an dieser Stelle kann es entscheidend sein, den Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung genau zu bestimmen.

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