BVerwG 9. Senat, Beschluss vom 12.09.2019, 9 KSt 1/19, 9 KSt 1/19 (9 VR 2/16)

e-Law Admin/ Dezember 19, 2019/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Gründe

I

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Der Antragsteller erstellte im Dezember 2016 und Januar 2017 für einen nach § 3 UmwRG anerkannten Umweltverband mehrere Gutachten zu Fragen der Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung Köln für den Ausbau der Bundesautobahn A 1. Der Kläger legte die Gutachten zur Begründung seiner Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss sowie seines Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor.

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Nachdem der Antragsgegner die Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses selbst weitgehend ausgesetzt hatte und das Eilverfahren in diesem Umfang übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden war, hat der Senat den Antrag, im noch streitigen Umfang die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, mit Beschluss vom 16. Februar 2017 – 9 VR 2.16 – abgelehnt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, unter Berücksichtigung der Feststellungen des Planfeststellungsbeschlusses einerseits und der umfänglichen, gutachterlich unterlegten Einwendungen andererseits stelle sich die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Planung als offen dar. Im Rahmen einer Folgenabwägung überwiege das öffentliche Vollzugsinteresse, weil mit den wenigen von der Aussetzungsentscheidung des Antragsgegners ausgenommenen Maßnahmen noch keine vollendeten Tatsachen geschaffen würden. Der Senat hat die Kosten des Eilverfahrens dem Antragsgegner auferlegt, weil dieser die Teilerledigung herbeigeführt hatte und der Antragsteller nur geringfügig unterlegen war.

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Die Klage der Vereinigung hat der Senat sodann durch Urteil vom 11. Oktober 2017 – 9 A 14.16 – abgewiesen.

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Schon zuvor hatte der Umweltverband in einem Vertrag vom 30./31. Mai 2017 seine Erstattungsansprüche gegen den Antragsgegner an den Antragsteller abgetreten. Daraufhin beantragte dieser die Kostenfestsetzung für das Eilverfahren. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle gab dem Antrag mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 14. Dezember 2018 teilweise statt. Sie begrenzte darin die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen und verteilte diese auf das Eil- und auf das Hauptsacheverfahren – in Anlehnung an die Festsetzung der jeweiligen Streitwerte – im Verhältnis von 1/3 zu 2/3. Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner haben hiergegen die Entscheidung des Gerichts beantragt.

II

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Der Senat möchte die im Tenor bezeichnete Vorlagefrage bejahen. Da er damit in entscheidungserheblicher Weise von dem Beschluss des 4. Senats vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – (Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43) abweicht und dieser auf Anfrage mitgeteilt hat, dass er an seiner gegenteiligen Rechtsauffassung festhält (Beschluss vom 26. Juni 2019 – 4 AV 1.19), legt der 9. Senat die Frage gemäß § 11 Abs. 2 VwGO dem Großen Senat zur Entscheidung vor.

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1. Nach § 162 Abs. 1 VwGO sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten erstattungsfähig. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bestimmt sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beteiligten, sondern danach, wie ein verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, in gleicher Lage seine Interessen wahrgenommen hätte. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der Handlung, die die Aufwendungen verursacht hat. Ohne Belang ist, ob sich die Handlung im Nachhinein als erforderlich oder unnötig herausstellt. Kosten von Privatgutachten sind nur unter besonderen Umständen erstattungsfähig. Das gilt gerade für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, die in der Regel auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache beschränkt sind. Die Einholung eines Privatgutachtens kann gleichwohl als notwendig anzuerkennen sein, wenn ein Beteiligter mangels ausreichender eigener Sachkunde die sein Begehren tragenden Behauptungen nur mit Hilfe des eingeholten Gutachtens darlegen oder unter Beweis stellen kann. Zudem muss die jeweilige Prozesssituation das Gutachten herausfordern; dessen Inhalt muss auf die Förderung des jeweiligen Verfahrens zugeschnitten sein. Hinsichtlich dieser Rechtsgrundsätze stimmen der 4. und der 9. Senat überein (BVerwG, Beschlüsse vom 11. April 2001 – 9 KSt 2.01 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 37 S. 5 und vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 6 ff., jeweils m.w.N.).

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2. Nach Ansicht des 4. Senats sind die Kosten eines (auch) im Eilverfahren eingeholten Privatgutachtens selbst dann, wenn die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, im Eilverfahren nicht erstattungsfähig, soweit dem Gutachten der spezifische Bezug zum vorläufigen Rechtsschutz fehlt. Aufwendungen für ein Gutachten, das sich zu Fragen der Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses verhalte und damit sowohl im Eilverfahren als auch im Klageverfahren Bedeutung erlange, könnten nicht nach dem Belieben eines Beteiligten dem einen oder dem anderen Verfahren zugeordnet werden. Sie seien vielmehr regelmäßig als Kosten des Hauptsacheverfahrens anzusehen, weil erst dort rechtskräftig darüber entschieden werde, ob der Betroffene einen Anspruch auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses habe. Wegen des Grundsatzes der mündlichen Verhandlung und der fehlenden Beschränkung auf eine – allenfalls – summarische Rechtmäßigkeitsprüfung biete das Hauptsacheverfahren eine höhere Richtigkeitsgewähr auch und gerade hinsichtlich der Beurteilung von privatgutachtlich substantiierten Einwendungen (Beschluss vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 9 ff.).

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Diese Sichtweise entspricht nach Ansicht des 4. Senats auch praktischen Bedürfnissen. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO könnten nur die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage berücksichtigt werden, dagegen regelmäßig nicht mit der Verpflichtungsklage zu verfolgende Ansprüche auf Planergänzung, wie sie im Hauptsacheverfahren häufig hilfsweise geltend gemacht würden. Die materiellrechtliche Prüfung, in welchem Umfang die in einem Privatgutachten behaupteten Mängel für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit geeignet gewesen seien, einen Anspruch auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses zu tragen, könne vom Urkundsbeamten in der Regel nicht geleistet werden. Für eine anteilige Kostentragung fehle es an greifbaren Maßstäben dafür, welche Anteile jeweils auf das Eil- und das Hauptsacheverfahren entfielen. Das gelte namentlich dann, wenn hilfsweise eingeklagte Verpflichtungsansprüche für den Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO außer Betracht zu bleiben hätten (Beschluss vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 14).

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Soweit das Schrifttum auf die in Rede stehende Rechtsfrage eingeht, rezipiert es überwiegend den Rechtsstandpunkt des 4. Senats ohne eigene vertiefte Auseinandersetzung (vgl. Kothe, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Aufl. 2014, § 162 Rn. 7 bei Fn. 18; Kunze, in: BeckOK VwGO, Stand Juli 2019, § 162 Rn. 58d.3; W.-R. Schenke/Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 162 Rn. 8; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 162 Rn. 8; differenzierend: Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 32).

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3. Demgegenüber möchte der 9. Senat die Kosten eines Privatgutachtens, das im Klage- und im Eilverfahren vorgelegt wurde und nach den oben dargelegten Maßstäben aus der Sicht eines verständigen Beteiligten in beiden Verfahren notwendig war, bei unterschiedlichem Verfahrensausgang anteilig auch dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zuordnen.

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a) Nach Auffassung des 9. Senats trägt diese Lösung den schutzwürdigen Belangen des Antragstellers eines Eilverfahrens, das sich gegen den Vollzug eines – typischerweise komplexen – Planfeststellungsbeschlusses richtet, unter dem Aspekt der Waffengleichheit (vgl. Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 37) besser Rechnung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (s. etwa Kammerbeschlüsse vom 14. September 2016 – 1 BvR 1335/13NVwZ 2017, 149 Rn. 20 und vom 12. Juli 2018 – 1 BvR 1401/18NVwZ 2018, 1466 Rn. 5) darf eine derartige Eilentscheidung regelmäßig nur insoweit auf eine Folgenabwägung gestützt werden, als eine (summarische) Rechtmäßigkeitsprüfung in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich ist. Ein Antragsteller ist deshalb gegebenenfalls schon im Eilverfahren gehalten, der mit behördlichen Gutachten detailliert unterstützten Beurteilung des Antragsgegners eine ebenfalls gutachterlich unterlegte eigene Sichtweise entgegenzusetzen. Im Rechtsstreit gegen einen Planfeststellungsbeschluss mögen die diesbezüglichen Darlegungsanforderungen des Eilrechtsschutzes nicht wesentlich über diejenigen im Hauptsacheverfahren hinausgehen (BVerwG, Beschluss vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 13); sie bleiben dahinter aber jedenfalls nicht zurück.

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Erlangt unter solchen Umständen das Privatgutachten aus der nach § 162 Abs. 1 VwGO maßgeblichen Sicht ex ante, wie auch vom 4. Senat in seiner Referenzentscheidung (a.a.O. Rn. 10) ausdrücklich vorausgesetzt, sowohl im Eilverfahren als auch im Klageverfahren Bedeutung, so hält es der 9. Senat für inkonsequent, die Kosten gleichwohl allein Letzterem zuzuordnen. Das Argument, dass erst auf die Klage eine rechtskraftfähige und überdies mit höherer Richtigkeitsgewähr ausgestattete Entscheidung ergeht, löst sich von dem in § 162 Abs. 1 VwGO geregelten Maßstab. Es übersieht nach Ansicht des Senats vor allem, dass das Eilverfahren – anders etwa als der Beschluss über die Zulassung der Revision (§ 133 Abs. 5 VwGO), der die Entscheidung über die Kosten der Schlussentscheidung vorbehält – mit einer eigenständigen Kostenentscheidung schließt, deren Bestand nicht vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängt.

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b) Der vorlegende Senat verkennt nicht, dass eine von dem späteren Urteil etwa abweichende Kostenentscheidung des Eilbeschlusses darauf beruhen kann, dass dort nicht nach den voraussichtlichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache, sondern aufgrund einer Folgenabwägung entschieden worden ist. Wie vom 4. Senat zutreffend angemerkt, muss die Kostenentscheidung im Eilverfahren auch nicht dem § 154 Abs. 1 VwGO folgen, sondern kann sich aus dem Nachgeben eines Beteiligten ergeben, etwa weil der Eilantrag zurückgenommen worden ist (§ 155 Abs. 2 VwGO) oder sich das Eilverfahren ganz oder teilweise dadurch erledigt (§ 161 Abs. 2 VwGO), dass die Behörde ihrerseits die Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses aussetzt. Gerade der vorliegende Fall betrifft eine derartige Konstellation.

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Das Argument, in solchen Fällen liege es nicht nahe, die Kosten des Privatgutachtens anteilig der Kostengrundentscheidung des Eilverfahrens zuzuordnen, obwohl es für diese auf die gutachterlich gestützten Einwände nicht angekommen sei (Beschluss vom 26. Juni 2019 – 4 AV 1.19 – Rn. 8), überzeugt den Senat gleichwohl nicht. Denn die Beurteilung, ob die Aufwendungen im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, hat sich – wie bereits eingangs erwähnt – allein daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Die Erstattungsfähigkeit darf dagegen nicht im Rahmen einer Ex-post-Betrachtung davon abhängig gemacht werden, ob das Privatgutachten tatsächlich die Entscheidungsfindung des Gerichts beeinflusst hat (BVerwG, Beschluss vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 6; vgl. auch eingehend BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – VI ZB 17/11BGHZ 192, 140 Rn. 12).

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Wäre dies anders, dürften die Folgen im Übrigen nicht auf das Verhältnis von Eil- und Hauptsacheverfahren beschränkt werden. Vielmehr müsste nach dem Grundverständnis des 4. Senats auch die Erstattungsfähigkeit eines (allein) im Klageverfahren vorgelegten Privatgutachtens, auch wenn es der Kläger zunächst vernünftigerweise für sachdienlich halten durfte, trotz späterer positiver Kostengrundentscheidung dann scheitern, wenn die Klage – wie in planungsrechtlichen Streitsachen nicht selten – aus einem anderen, von dem Gutachten gänzlich unbeeinflussten Grund Erfolg hat. Diese Konsequenz wird aber, soweit ersichtlich, von keinem der Planungssenate des Bundesverwaltungsgerichts gezogen.

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c) Es trifft zu, dass die vom 9. Senat bevorzugte Lösung im Einzelfall auch zulasten des Antragstellers eines Eilverfahrens gehen kann, wenn dort eine für ihn ungünstige Kostengrundentscheidung ergeht, er aber dann in der Hauptsache obsiegt. Nach den Erfahrungen des vorlegenden Senats wird dieser Fall allerdings selten auftreten. Setzt der Antragsteller der Beurteilung des Antragsgegners substantiierten, gutachterlich unterlegten eigenen Sachvortrag entgegen, dürfte die dem Gericht im Eilverfahren meist nur mögliche summarische Prüfung an Grenzen stoßen und eine Folgenabwägung kaum zu Ungunsten des Antragstellers ausfallen. Geschieht dies unter den konkreten Umständen des einzelnen Falles dennoch, ist das Ergebnis, dass der Antragsteller einen Teil der Gutachtenkosten selbst tragen muss, allerdings konsequent und aus der Sicht des 9. Senats hinzunehmen.

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Ähnliches gilt auch für das Argument, die von ihm vertretene Lösung erschwere Verständigungen im Eilverfahren. Dass das Nachgeben eines Beteiligten in diesem Verfahren mit der (endgültigen) Übernahme von Kosten verbunden ist, folgt aus der Entscheidung des Gesetzgebers, für das Eilverfahren eine eigenständige Kostenentscheidung vorzusehen, deren Bestand nicht vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängig ist. Dieser Befund ist im Übrigen nicht auf die Aufwendungen für ein Privatgutachten beschränkt, sondern bezieht sich ebenso auf Anwalts- und sonstige Kosten. Davon abgesehen zeigt die Erfahrung, dass eine Bereitschaft zum Nachgeben trotz des damit verbundenen Kostenrisikos je nach den Umständen des Falles sowohl im Eil- als auch im Hauptsacheverfahren durchaus bestehen bzw. vom Gericht erfolgreich gefördert werden kann.

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d) Den Senat überzeugt schließlich auch nicht das Argument, bei unterschiedlichem Ausgang von Eil- und Klageverfahren fehle es für eine Aufteilung der Gutachtenkosten an greifbaren Maßstäben. Denn mit der Verteilung der Kosten auf das Hauptsache- und das Eilverfahren im Verhältnis der Streitwerte – also regelmäßig von 2/3 zu 1/3 – steht ein im Schrifttum vorgeschlagenes (vgl. etwa Herget, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 91 Rn. 13 unter “Privatgutachten” a.E.) und nach Auffassung des Senats sachgerechtes Verfahren zur Verfügung. Dieses ist, wie der hier angegriffene Kostenfestsetzungsbeschluss zeigt, grundsätzlich im Rahmen der Kostenfestsetzung praktikabel.

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Das gilt insbesondere auch dann, wenn im Klageverfahren zwar über den Antrag auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses bzw. auf Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit (vgl. § 75 Abs. 1a VwVfG) hinaus hilfsweise noch ein Verpflichtungsantrag auf Planergänzung gestellt worden war, für den aber entweder – wie in dem hier liegenden Fall – gar kein eigener oder ein nur geringer, im Verhältnis zum Gesamtstreitwert nicht ins Gewicht fallender Teilstreitwert festgesetzt wurde. Denn in einer solchen – nach der Praxis des 9. Senats typischen – Konstellation kann der Teil des Streitgegenstandes des Klageverfahrens, der keine Entsprechung im Eilverfahren gefunden hat, auch bei der hier in Rede stehenden Kostenaufteilung ohne Weiteres vernachlässigt werden.

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Anders mag es zwar dann liegen, wenn ein erheblicher Teil des Gesamtstreitwertes der Hauptsache auf einen oder mehrere hilfsweise gestellte Verpflichtungsanträge entfällt. Die dann auftretenden praktischen Schwierigkeiten im Rahmen der dem Urkundsbeamten übertragenen Kostenfestsetzung (§ 164 VwGO) beziehen sich allerdings nicht nur auf die Kostenaufteilung zwischen Eil- und Hauptsacheverfahren, sondern bestehen auch unabhängig davon. Denn die Frage, in welchem Umfang die privatgutachtlich behaupteten Mängel für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit geeignet waren, den Anspruch auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses zu tragen (vgl. den Beschluss des 4. Senats vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 14), ist gegebenenfalls auch in einem ohne Eilrechtsschutz durchgeführten Klageverfahren zu klären. Von ihr hängt nämlich auch dann die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Gutachtens ab, wenn dieses aus der Sicht eines verständigen Klägers zwar im Rahmen der Anfechtungs-, nicht aber der Verpflichtungsklage zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

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4. Die im Tenor bezeichnete Rechtsfrage war entscheidungserheblich für den Beschluss vom 16. November 2006, von dem der vorlegende Senat abweichen möchte.

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a) Der 4. Senat hat seiner Entscheidung die Prämisse zu Grunde gelegt, dass die Voraussetzungen vorlagen, unter denen die Kosten von Privatgutachten als außergerichtliche Kosten nach § 162 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise erstattungsfähig sind. Dies vorausgesetzt, hat er seine ablehnende Entscheidung darauf gestützt, dass den eingeholten Gutachten der spezifische Bezug zum Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes fehle und die betreffenden Aufwendungen deshalb allein den Kosten des – für die Kläger allerdings ungünstig ausgegangenen – Hauptsacheverfahrens zuzuordnen seien.

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b) Die Rechtsfrage, die der 4. Senat beantwortet hat, ist auch mit derjenigen identisch, die sich nunmehr dem 9. Senat stellt. Zwar hat der 4. Senat seinen Ausführungen die Einschränkung angefügt, dass sie jedenfalls in Verfahren der “vorliegenden Art” gelten (Beschluss vom 16. November 2006 – 4 KSt 1003.06 – Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 43 Rn. 12). Von dem der Referenzentscheidung zu Grunde liegenden Fall unterscheidet sich der hiesige Fall insbesondere durch den unterschiedlichen Verlauf des jeweils zugrunde liegenden Eilverfahrens und die demgemäß unterschiedliche Begründung der jeweiligen Kostenentscheidung: Diese stützte sich in dem Beschluss des 4. Senats vom 19. April 2005 – 4 VR 1001.04 – (juris), durch den er die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss überwiegend angeordnet hatte, auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach dem Beschluss des 9. Senats vom 16. Februar 2017 – 9 VR 2.16 – (juris) hat dagegen der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu tragen, nachdem er mit der weitgehenden Aussetzung der sofortigen Vollziehung das erledigende Ereignis selbst herbeigeführt hatte. Auf diesen Unterschied kommt es aber auf der Grundlage der Rechtsauffassung des 4. Senats erkennbar nicht an. Denn danach soll es unter den zuletzt genannten Voraussetzungen erst recht nicht nahe liegen, die Gutachterkosten anteilig auch dem Eilverfahren zuzuordnen (vgl. dazu Beschluss des 4. Senats vom 26. Juni 2019 – 4 AV 1.19 – juris Rn. 8).

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5. Auch die Entscheidung des 9. Senats hängt von der Klärung der zur Entscheidung vorgelegten Rechtsfrage ab.

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a) Die Kostenerinnerung des Antragsgegners ist gemäß § 165 i.V.m. § 151 VwGO zulässig. Ob das auch für die Kostenerinnerung des Antragstellers gilt oder ob deren Zulässigkeit daran scheitert, dass sie nach § 151 Satz 3 i.V.m. § 147 Abs. 1 Satz 2 VwGO dem Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO unterliegt (so Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 151 Rn. 3; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 151 Rn. 6; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2019, § 151 Rn. 6; a.A.: Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, 5. Aufl. 2018, § 151 Rn. 5), kann hier dahinstehen. Denn die Vorlagefrage ist für die Entscheidung über die Kostenerinnerung des Antragsgegners erheblich.

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b) Die Erinnerung des Antragsgegners hat nicht deshalb Erfolg, weil es an der Antragsbefugnis des Antragstellers im Kostenfestsetzungsverfahren fehlt.

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aa) Allerdings kann grundsätzlich nur derjenige die Kostenfestsetzung beantragen, zu dessen Gunsten eine Kostengrundentscheidung ergangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2010 – VIII ZB 69/09JurBüro 2010, 480; OVG Münster, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 D 11/11.NE – juris Rn. 20). Denn gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 103 ZPO kann der Antrag nur auf Grund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels geltend gemacht werden. Beteiligte eines Kostenfestsetzungsverfahrens sind daher nur Gläubiger und Schuldner des durch die Kostengrundentscheidung geschaffenen prozessualen Erstattungsanspruchs (vgl. Wysk, in: ders., VwGO, 2. Aufl. 2016, § 164 Rn. 10). Ein Sachverständiger kann somit kraft seiner Funktion allenfalls dann – als Schuldner – Beteiligter des Festsetzungsverfahrens sein, wenn er gerichtlich bestellt ist und ihm Kosten nach § 409 Abs. 1 Satz 1 ZPO auferlegt wurden (vgl. Dörndorfer, in: von Eicken/Hellstab/Dörndorfer/Asperger, Die Kostenfestsetzung, 22. Aufl. 2015, Rn. B 40).

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Ist danach antragsbefugt grundsätzlich allein der Antragsteller des Verfahrens 9 VR 2.16 (“N. … e.V.”), zu dessen Gunsten der Kostentenor im Senatsbeschluss vom 16. Februar 2017 erging, so hat dieser seinen Erstattungsanspruch hinsichtlich der Sachverständigenkosten jedoch mit Vertrag vom 30./31. Mai 2017 an den Antragsteller des vorliegenden Verfahrens abgetreten. Die dort gewählte Formulierung, wonach er seinen Anspruch abtritt, soweit seine Kosten “im gerichtlichen Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung/Hauptsacheverfahren gegen den Verfahrensgegner festgesetzt werden”, ist gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass – in Bezug auf das Eil- und das Klageverfahren – nicht nur bereits festgesetzte, sondern auch erst noch festzusetzende Kostenerstattungsansprüche abgetreten wurden.

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Schon der Wortlaut der Vereinbarung bezieht sich nicht auf die “festgesetzten” bzw. die Kosten, die festgesetzt “wurden” oder “worden sind”, sondern umschreibt und beschränkt den Umfang der Abtretung auf den Teil des Kostenerstattungsanspruchs des Antragstellers, mit dem die Kosten des Sachverständigen festgesetzt werden. Dies entspricht auch dem Interesse der Vertragsparteien, mit der Abtretung die Honoraransprüche des Antragstellers umfassend abzusichern. Die Abtretung erst noch festzusetzender Kostenerstattungsansprüche ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 – IX ZR 191/87NJW 1988, 3204 <3205>; OVG Münster, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 D 11/11.NE – juris Rn. 23).

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bb) Infolge der Abtretung ist der Antragsteller berechtigt, die Kostenfestsetzung gemäß § 164 VwGO zu beantragen.

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Zwar bedarf es zum Nachweis der Gläubigerschaft in den Fällen der Rechtsnachfolge grundsätzlich einer – ggf. auf den Kostenerstattungsanspruch beschränkten – Umschreibung des Titels in Gestalt einer auf den Rechtsnachfolger lautenden vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 167 VwGO i.V.m. § 727 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2010 – VIII ZB 69/09JurBüro 2010, 480; OVG Münster, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 D 11/11.NE – juris Rn. 26, 28; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 103 Rn. 16; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 103 Rn. 7; Schulz, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 103 Rn. 26, 28).

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Eine solche Umschreibung war hier jedoch nicht erforderlich. Gemäß § 170 Abs. 1 i.V.m. § 171 VwGO bedarf es u.a. in Fällen einer Vollstreckung gegen die öffentliche Hand keiner Vollstreckungsklausel. Umstritten ist, ob dieser Ausschluss ausnahmslos, d.h. auch für die sog. qualifizierten Klauseln in Fällen der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge gilt (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 5. Dezember 1986 – 11 B 2726/86 – DÖV 1987, 653; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2019, § 170 Rn. 18; Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 170 Rn. 62; Kraft, in: Eyermann, VwGO, § 170 Rn. 9 und § 171 Rn. 5) oder ob es in diesen Fällen gleichwohl einer Klauselerteilung bedarf (vgl. Brandt, in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 4. Aufl. 2018, Kap. X Rn. 29; Funke-Kaiser, in: Quaas/Zuck/Funke-Kaiser, Prozesse in Verwaltungssachen, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 884; zu § 151 FGO: BFH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1970 – VII B 29/69BFHE 101, 57 <58 ff.>, vom 23. Oktober 1990 – VII B 205/89BFH/NV 1991, 690 <691> und vom 12. September 2013 – VII B 198/12 – juris Rn. 8 ff.).

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Für einen generellen Klauselausschluss auch in den Fällen der Rechtsnachfolge könnte die Zuständigkeitsregelung der Verwaltungsgerichtsordnung ins Feld geführt werden: Zuständig für die Kostenfestsetzung einschließlich der Kosten höherer Instanzen ist nach § 164 VwGO der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs; dieser ist gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 725 ZPO zugleich für die Erteilung der Klausel zuständig. Dem Zweck des Wegfalls des Klauselerfordernisses, das Vollstreckungsverfahren zu straffen und zu vereinfachen (vgl. BT-Drs. 3/1094, S. 15), könnte es zuwiderlaufen, wenn der Zessionar des Kostenerstattungsanspruchs bei derselben Stelle gesondert zunächst die Umschreibung des Kostenausspruchs und sodann die Kostenfestsetzung beantragen müsste (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 D 11/11.NE – juris Rn. 33, 35). Dies mag aber dahinstehen. Denn eine dahingehende Anforderung wäre jedenfalls unter den besonderen Umständen des hier vorliegenden Falles nicht gerechtfertigt.

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cc) Unter der Prämisse, dass die Kostenfestsetzung für einen in der Kostenentscheidung nicht genannten Dritten im Prinzip nur auf der Grundlage einer Rechtsnachfolgeklausel nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 727 ZPO statthaft ist, darf ihm eine vollstreckbare Ausfertigung regelmäßig nur unter engen Voraussetzungen erteilt werden. Die Rechtsnachfolge muss bei dem Gericht offenkundig oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen sein (§ 727 Abs. 1 ZPO). Offenkundig sind nur solche Tatsachen, von denen die Allgemeinheit – zumindest am Gerichtsort – Kenntnis hat oder sich verschaffen kann (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 23/05 – juris Rn. 8). Fehlt es daran, ist der durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu erbringende qualifizierte Nachweis der Rechtsnachfolge nur dann entbehrlich, wenn sie der Schuldner zugestanden und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Rechtsnachfolger zugestimmt hat. Die Norm bezweckt den Schutz sowohl des Schuldners als auch des Gläubigers (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 23/05 – juris Rn. 10 ff.).

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Daran gemessen besteht – in Anbetracht namentlich der in § 171 VwGO vorgesehenen Lockerung des Klauselerfordernisses – jedenfalls dann kein Bedürfnis für eine förmliche Umschreibung des Kostentitels, wenn der Zedent des Kostenerstattungsanspruchs ebenso wie der Kostenschuldner unter den besonderen Umständen des Einzelfalles den Schutz des § 727 ZPO offensichtlich nicht benötigt. So liegt es hier. Denn hier streitet – anders etwa als in dem vom Bundesfinanzhof durch Beschluss vom 8. Dezember 1970 – VII B 29/69 – (BFHE 101, 57) entschiedenen Fall – nicht allein die durch Privaturkunde belegte Abtretung für die Rechtsposition des Antragstellers. Vielmehr wird sie darüber hinaus durch den weiteren Verfahrensablauf nachdrücklich bestätigt. So waren die vom Antragsteller des Eilverfahrens 9 VR 2.16 begehrten außergerichtlichen Kosten, zu denen die Sachverständigenkosten ersichtlich im Hinblick auf die Abtretung nicht gehörten, schon mit Kostenfestsetzungsantrag seines Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2017 geltend gemacht und mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1. Februar 2018 festgesetzt worden, lange bevor der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens den hier in Rede stehenden Kostenfestsetzungsantrag vom 30. August 2018 einreichte. Der Antragsgegner als Kostenschuldner hat dem Antragsteller zwar die Antragsbefugnis aus Rechtsgründen abgesprochen, die Abtretung als solche aber nicht bestritten. Ebenso wenig hat der Verein “N. … e.V.” als Antragsteller des Eilverfahrens und Zedent des Kostenerstattungsanspruchs eine Nachfestsetzung der Sachverständigenkosten zu seinen Gunsten beantragt, nachdem der ihn betreffende Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen worden war.

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Wollte man vor diesem besonderen Hintergrund gleichwohl auf den hohen Anforderungen an die Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel bestehen, würde der Antragsteller ohne erkennbaren Nutzen unvertretbar benachteiligt. Das gilt zumal deshalb, weil der erwähnte Verein, der das Klage- und das Eilverfahren betrieben hatte, inzwischen ausweislich des Vereinsregisters des Amtsgerichts Köln am 27. November 2018 aufgelöst wurde, nachdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mangels Masse abgelehnt worden war.

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c) Falls die Auffassung des vorlegenden Senats zutrifft, muss der Erinnerung des Antragsgegners der Erfolg auch in der Sache – zumindest weitgehend – versagt bleiben. Denn jedenfalls überwiegend erfüllen die im Eilverfahren vorgelegten Gutachten die Voraussetzungen, an die § 162 Abs. 1 VwGO die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen knüpft. Ob dies für sämtliche Gutachten zutrifft, kann für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage wiederum dahinstehen.

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