e-Law Admin/ November 19, 2019/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

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vorgehend VG K?ln, 13. November 2018, Az: 1 K 4229/18, Urteil

Gr?nde

I

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Die Kl?gerin betreibt ein ?ffentliches Telekommunikationsnetz an festen Standorten als sog. NGN (Next Generation Network) auf Grund der IP (Internet Protocol)-Technik. Die Beigeladene betreibt mit der Portierungskennung DO61 ein NGN auf Basis der IP-Technik sowie mit der Portierungskennung DO19 ein hybrides Netz mit Zielanschl?ssen auf der Grundlage sowohl der PSTN (Public Switched Telephone Network)-Technik als auch der IP-Technik.

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Mit bestandskr?ftiger Regulierungsverf?gung vom 19. November 2013 (Az.: BK3g-12/047) erlegte die Beklagte der Beigeladenen unter anderem die Verpflichtungen auf, Betreibern von ?ffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem ?ffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen zu erm?glichen und ?ber die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Ferner wurden die Entgelte f?r die Gew?hrung der Zug?nge der Genehmigungspflicht nach Ma?gabe des ? 31 TKG unterworfen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach ? 32 TKG zu genehmigen, wobei der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zu Grunde zu legen seien und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von ? 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen habe.

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Mit Beschluss vom 15. Januar 2015 (Az.: BK3g-13/063) genehmigte die Beklagte der Beigeladenen nach ? 35 Abs. 5 Satz 1 TKG r?ckwirkend f?r den Zeitraum vom 20. November 2013 bis zum 30. November 2014 Terminierungsentgelte f?r die Leistung Telef?nica DO19-B.1 (technologieneutral) betreffend Verbindungen ?ber PSTN-Zusammenschaltungen (Ziffer 1.a. der Beschlussformel) sowie f?r die Leistung Telef?nica DO61-N-B.1 (technologiekonform) betreffend Verbindungen ?ber IP-Zusammenschaltungen (Ziffer 1.b. der Beschlussformel). Sie genehmigte ferner Entgelte f?r mit der Terminierung in das DO19-Netz der Beigeladenen zusammenh?ngende PSTN-Infrastrukturleistungen r?ckwirkend f?r den Zeitraum vom 20. November 2013 bis zum 30. November 2013 bzw. vom 1. Dezember 2013 bis zum 30. November 2016 (Ziffer 2. der Beschlussformel). Die Beklagte f?hrte zur Begr?ndung unter anderem aus, die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverf?gung festgelegten Genehmigungsma?stab sei ohne eine Revision der Regulierungsverf?gung nicht m?glich. Gemessen an deren Kriterien seien im Wege der Vergleichsmarktmethode die f?r die Telekom Deutschland GmbH im Verfahren zu dem Aktenzeichen BK3c-12/089 genehmigten Entgelte, die ihrerseits unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden seien, auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen ?bertragen worden. Als Entgelte f?r PSTN-Infrastrukturleistungen seien auf dieselbe Weise soweit m?glich die der Telekom Deutschland GmbH in den Verfahren zu den Aktenzeichen BK3c-11/020 bzw. BK3c-13/052 genehmigten Entgelte ?bernommen worden.

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Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage, die die Kl?gerin gegen die Entgeltgenehmigung vom 15. Januar 2015 erhoben und nach Verfahrenstrennung in dem hiesigen Verfahren in Bezug auf die Entgelte nach den Ziffern 1.a. und 2. der Beschlussformel der Entgeltgenehmigung weitergef?hrt hat, abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Kl?gerin erstrebt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision.

II

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Die auf die Revisionszulassungsgr?nde der Divergenz im Sinne des ? 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und der grunds?tzlichen Bedeutung der Rechtssache gem?? ? 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gest?tzte Beschwerde der Kl?gerin hat keinen Erfolg.

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1. Der Zulassungsgrund der Divergenz aus ? 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtsh?fe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt haben. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied ?ber den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtss?tzen, die eines der genannten divergenzf?higen Gerichte aufgestellt hat, gen?gt den Anforderungen einer Divergenzr?ge nicht. Dass nach diesem Ma?stab die Voraussetzungen einer Divergenz erf?llt sind, kann nach der Beschwerdebegr?ndung, die der Senat gem?? ? 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat, nicht angenommen werden.

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a. Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] – (BVerwGE 162, 202) r?gt, weist sie zwar zutreffend auf den darin aufgestellten Rechtssatz hin, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, in einer auf ? 13 TKG gest?tzten Regulierungsverf?gung, mit der sie die Entgelte f?r Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gem?? ? 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Ma?gabe des ? 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Ma?st?be der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung f?r nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 a.a.O. Rn. 23 ff.). Die Beschwerde h?lt dem jedoch keinen von dem Verwaltungsgericht aufgestellten, abweichenden Rechtssatz entgegen. Sie hebt vielmehr selbst die tragende Erw?gung des Verwaltungsgerichts hervor, dass die in der Regulierungsverf?gung vom 19. November 2013 enthaltenen grundlegenden Festlegungen zur Bestimmung der festgesetzten Entgelte bestandskr?ftig festgestellt worden seien. Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang ausdr?cklich von der in der Entscheidung des Gerichts vom 21. Dezember 2016 – VG 21 K 5914/13 – vertretenen und im Revisionsverfahren durch das Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 in der Sache best?tigten Rechtsauffassung ausgegangen, dass das Vorziehen der Ma?st?be f?r eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverf?gung rechtswidrig ist. Da die Regulierungsverf?gung jedoch insoweit nicht im Sinne des ? 44 Abs. 1 VwVfG offensichtlich schwer fehlerhaft gewesen sei, k?nne von einer Nichtigkeit nicht die Rede sein. Entgegen dem Vortrag der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht nicht angenommen, bereits in dem Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 sei der Rechtssatz enthalten, dass (auch) einer wegen Vorgaben zur Entgeltberechnung rechtswidrigen, aber bestandskr?ftigen Regulierungsverf?gung eine Bindungswirkung f?r das Entgeltgenehmigungsverfahren zukomme. Mit ihrem weiteren Vorbringen, die Festlegungen einer Regulierungsverf?gung seien f?r die Methoden und Ma?st?be der Entgeltberechnung im Rahmen einer Entgeltgenehmigung unabh?ngig davon, ob sie Bestandskraft erlangt h?tten, unerheblich und nicht zu ber?cksichtigen, tritt die Beschwerde lediglich der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nach Art einer Revisionsbegr?ndung entgegen, legt aber nicht die Voraussetzungen einer Divergenz im Sinne des ? 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar (vgl. insgesamt zu einer ?hnlich begr?ndeten Divergenzr?ge der Kl?gerin in vergleichbarem Zusammenhang: BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:160119B6B136.18.0] – juris Rn. 9).

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b. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – (Buchholz 442.066 ? 35 TKG Nr. 3) l?sst sich der Beschwerdebegr?ndung ebenfalls nicht entnehmen. Die Beschwerde nimmt zwar den in diesem Urteil enthaltenen Rechtssatz in Bezug, demzufolge die Bundesnetzagentur nach dem Entgeltma?stab der effizienten Leistungsbereitstellung zu K?rzungen eines beantragten Entgeltes berechtigt ist, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen, dass sie aber der Entgeltgenehmigung keine wesentlich andere Leistung zu Grunde legen darf als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung hiernach die Identit?t des dem Entgeltantrag zu Grunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tats?chlichen Arbeitsabl?ufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Au?enbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 15). Die Beschwerde h?lt diesem Rechtssatz jedoch wiederum keinen von dem Verwaltungsgericht aufgestellten, abweichenden Rechtssatz entgegen. Sie erw?hnt auch nicht, dass das Verwaltungsgericht – im Gegenteil – den Rechtssatz aus dem Urteil des Senats vom 24. Juni 2009 w?rtlich zitiert hat. Die Beschwerde verleiht vielmehr allein ihrer Ansicht Ausdruck, das Verwaltungsgericht habe nach diesem Rechtssatz beanstanden m?ssen, dass die Beklagte die von der Beigeladenen vorgetragene Struktur des Netzes mit der Portierungskennung DO19 nicht auf ihre Effizienz gepr?ft habe. Hierdurch r?gt die Beschwerde der Sache nach keine Divergenz, sondern lediglich eine vorgeblich fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht.

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c. Schlie?lich wird die von der Beschwerde behauptete Divergenz zu dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2015 – 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] – (Buchholz 442.066 ? 35 TKG Nr. 8) aus der Beschwerdebegr?ndung nicht ersichtlich. Durch die Behauptung, das vorinstanzliche Urteil habe neue, von dem genannten Beschluss nicht gedeckte Feststellungen zur zul?ssigen Basis f?r einen Vergleichsmarkt getroffen, zeigt die Beschwerde keine sich widersprechenden Rechtss?tze auf.

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2. Die Revision kann auch nicht wegen einer grunds?tzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des ? 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Eine solche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn f?r die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fall?bergreifende und bislang h?chstrichterlich ungekl?rte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Kl?rung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Aus den nach ? 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ma?geblichen Darlegungen der Beschwerde ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzungen f?r die von ihr als grunds?tzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen erf?llt sind.

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a. Die Beschwerde sieht als grunds?tzlich bedeutsam zun?chst die Frage an,

“ob die aufgrund der Erw?gungen des BVerwG in der Sache 6 C 4.17 rechtswidrige aber bestandskr?ftige Regulierungsverf?gung Bindungswirkung entfalten kann.”

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Aus dieser Frage ergibt sich eine die Revisionszulassung rechtfertigende Grundsatzbedeutung auch dann nicht, wenn man von ihrem Bezug auf die im konkreten Fall vorgreifliche Regulierungsverf?gung absieht und annimmt, dass die Beschwerde allgemein gekl?rt wissen m?chte, ob eine wegen des Vorziehens von Ma?st?ben f?r eine Entgeltgenehmigung rechtswidrige, aber bestandskr?ftige Regulierungsverf?gung im Hinblick auf die besagten Ma?st?be Bindungswirkung entfalten kann. Die derart verstandene Frage ist nicht kl?rungsbed?rftig, weil sich die – bejahende – Antwort ohne weiteres aus ? 43 und ? 44 VwVfG ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden muss. Nach ? 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG wird eine Regulierungsverf?gung als Verwaltungsakt mit dem Inhalt wirksam und f?r die Betroffenen bindend, mit dem sie bekannt gegeben wird. Soweit die Verf?gung nicht, was das Verwaltungsgericht hier – von der Beschwerde nicht angegriffen – verneint hat, gem?? ? 44 VwVfG nichtig und deshalb nach ? 43 Abs. 3 VwVfG unwirksam ist, bleibt sie unabh?ngig von der Frage ihrer Rechtm??igkeit wirksam und bindend, bis ihre Wirksamkeit im Sinne von ? 43 Abs. 2 VwVfG durch Aufhebung oder Erledigung endet. Mit der Unanfechtbarkeit der wirksamen Verf?gung tritt ihre formelle Bestandskraft ein. Auf Grund ihrer materiellen Bestandskraft besteht die Bindung der Betroffenen an ihre inhaltlichen Regelungen fort (vgl. zum Ganzen m.w.N.: Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, ? 43 Rn. 3 ff., 14 ff., 29 ff.). Auch in diesem Zusammenhang geht der Vortrag der Beschwerde ins Leere, eine Entgeltgenehmigung habe sich selbst dann, wenn f?r sie durch die jeweilige Regulierungsverf?gung bestandskr?ftig Ma?st?be vorgegeben seien, allein an dem Pr?fprogramm der ?? 31 ff. TKG zu orientieren. Die Beschwerde ?bersieht, dass sich aus der unanfechtbar gewordenen Regulierungsverf?gung insoweit selbst?ndige, die gesetzliche Regelung ?berlagernde Rechte und Pflichten ergeben.

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b. Die Beschwerde meint weiterhin, die Revision sei deshalb wegen grunds?tzlicher Bedeutung zuzulassen, weil

“das [Verwaltungsgericht] bei seinem Urteil den Grundsatz der Technologieneutralit?t gem?? ? 1 TKG fehlerhaft auslegt und zu mit ? 1 TKG nicht vereinbaren Ergebnissen kommt”

und weil

“[h]?chstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung und Auslegung des Grundsatzes der Technologieneutralit?t nach ? 1 TKG […] bislang nicht [existiert].”

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Diese Einlassung f?hrt in ihrer Allgemeinheit auf keine in einem Revisionsverfahren kl?rungsf?hige Frage. Sie dient der Kl?gerin lediglich als Ankn?pfung daf?r, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe der Entgeltgenehmigung die von der Beigeladenen angegebene Netzstruktur auch unter Ber?cksichtigung des Grundsatzes der Technologieneutralit?t zu Grunde legen d?rfen, nach Art der Begr?ndung einer bereits zugelassenen Revision anzugreifen.

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c. Die Beschwerde misst schlie?lich der Frage Grundsatzbedeutung zu,

“ob eine zwar bestandskr?ftige[,] aber offensichtlich gegen gerichtlich ?berpr?fbare Vorgaben versto?ende Entgeltgenehmigung alleinige Grundlage eines Vergleichsmarktes sein kann.”

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Auch diese Frage kann die Zulassung der Revision wegen grunds?tzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht rechtfertigen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Die Frage setzt voraus, dass die Genehmigungen, die die Beklagte der Telekom Deutschland GmbH unter dem Aktenzeichen BK3c-12/089 f?r Terminierungsentgelte sowie unter den Aktenzeichen BK3c-11/020 bzw. BK3c-13/052 f?r Entgelte f?r PSTN-Infrastrukturleistungen genehmigt hat und die die Beklagte anschlie?end im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung auf die Beigeladene ?bertragen hat, gegen gerichtlich ?berpr?fbare Vorgaben versto?en. Dies hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht entschieden. Vielmehr hat es die Rechtm??igkeit der Heranziehung der genehmigten Entgelte als Grundlage der Vergleichsmarktbetrachtung allein tragend mit der Bestandskraft der genannten Entgeltgenehmigung begr?ndet. Hinzu kommt, dass auf der Grundlage der vorinstanzlichen Feststellungen die Entscheidung der Beklagten schon deshalb nicht zu beanstanden war, weil sie durch die Regulierungsverf?gung vom 19. November 2013, die aufgrund ihrer Bestandskraft nach der ma?geblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zwischen der Beklagten und der Beigeladenen Bindungswirkung entfaltet, vorgegeben war. In der Verf?gung war danach unter anderem geregelt, dass die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach ? 32 TKG genehmigt werden, der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zu Grunde zu legen sind und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von ? 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Regelungen unter Ber?cksichtigung der Gr?nde der Regulierungsverf?gung – f?r den Senat nach ? 137 Abs. 2 VwGO bindend – dahingehend ausgelegt, dass f?r die Ermittlung der Entgelte nach den Vorgaben der Regulierungsverf?gung auf das Vergleichsnetz der Telekom Deutschland GmbH zur?ckgegriffen werden sollte (vgl. zu einer ?hnlichen, von der Kl?gerin in vergleichbarem Zusammenhang als grunds?tzlich bedeutsam aufgeworfenen Frage: BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 – juris Rn. 15 f., 23).

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3. Von einer weiteren Begr?ndung sieht der Senat ab, weil sie im Sinne von ? 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO nicht geeignet w?re, zur Kl?rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus ? 154 Abs. 2 und ? 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die au?ergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Kl?gerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gem?? ? 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

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Die Festsetzung des Streitwerts f?r das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus ? 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. ? 52 Abs. 1 GKG.

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