e-Law Admin/ Januar 8, 2020/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend Truppendienstgericht S?d, 27. Juni 2019, Az: S 5 GL 04/19, Beschluss

Tatbestand

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Die Beschwerde betrifft ein haupts?chlich auf die vorl?ufige Dienstenthebung gerichtetes Verfahren wegen Verletzung der politischen Treuepflicht.

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1. Der Kommandeur der … leitete mit Verf?gung vom 21. Dezember 2018 gegen den … geborenen Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein und ordnete dessen vorl?ufige Dienstenthebung, ein Uniformtrageverbot sowie die Einbehaltung von Dienstbez?gen an. Folgende Tatvorw?rfe wurden als Grund f?r die Einleitung des Disziplinarverfahrens angegeben:

1. “Sie posteten am … um … Uhr in der WhatsApp-Gruppe … ein Bild mit folgendem Inhalt: ‘F?r den Sturm zwei Juden, denn diese d?rfen nicht verfolgt werden. F?r das Mittelfeld einen Neger und einen Chinesen, damit das Spiel farbiger wird. F?r die Abwehr drei Schwule, damit mehr Druck von hinten kommt’.

2. Sie posteten am … um … Uhr in der WhatsApp-Gruppe … ein Bild mit einer Schildkr?te. Daneben stand geschrieben: ‘My name is lonesome George, I was born in 1912 and am the last of my kind. It is up to me to preserve the values and morals of my time. HEIL FUCKING HITLER’.

3. Sie fertigten am … gemeinsam mit den Kameraden …, … und … ein Schild mit der Aufschrift ‘FDGO W?rdentr?ger’ an, welches von demjenigen getragen werden sollte, welcher in seinen Aussagen besonders gravierend gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung versto?en hatte.”

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Nachdem der Kommandeur der … den Antrag des Soldaten auf Aufhebung der vorl?ufigen Anordnungen mit Bescheid vom 18. Februar 2019 abgelehnt hatte, wandte sich der Soldat an das Truppendienstgericht. Mit Beschluss vom 27. Juni 2019 hob es die Anordnungen auf. Die Einleitungsverf?gung sei aus im Einzelnen erl?uterten Gr?nden unwirksam. Unter anderem versto?e sie hinsichtlich des Vorwurfs Nr. 2 dagegen, dass die Gerichtssprache deutsch sei. Die beh?rdlichen Entscheidungen enthielten keine Auslegung und rechtliche W?rdigung der vorgeworfenen ?u?erungen, die der Bedeutung der Meinungsfreiheit gerecht werde und eine gerichtliche ?berpr?fung erm?gliche. Es sei regelm??ig nicht Aufgabe des Gerichts, im Verfahren nach ? 126 Abs. 5 Satz 3 WDO erstmals eine entsprechende Bewertung vorzunehmen. Da es um Meinungskundgaben gehe, bei denen auch rechtlich unbedenkliche Deutungsm?glichkeiten denkbar seien, h?tte die Einleitungsbeh?rde ihre Subsumtion darlegen m?ssen. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG sei damit nicht Rechnung getragen worden. Die allein zu ber?cksichtigenden Vorw?rfe Nr. 1 und 3 rechtfertigten die vorl?ufigen Anordnungen nicht. Die Anordnungen seien ferner ermessensfehlerhaft, weil die Einleitungsbeh?rde nicht substantiiert dargelegt habe, dass ohne die vorl?ufige Dienstenthebung des Soldaten der Dienstbetrieb empfindlich gest?rt oder besonders gef?hrdet werde. Alternative Verwendungsm?glichkeiten seien nicht erwogen worden.

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2. Ihre dagegen eingelegte Beschwerde begr?ndet die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Wesentlichen damit, ihr sei vom Truppendienstgericht unter Versto? gegen Art. 103 Abs. 1 GG keine M?glichkeit zur Stellungnahme einger?umt worden; anderenfalls h?tte sie noch Erl?uterungen geben und etwa eine deutsche ?bersetzung liefern k?nnen. Die Anordnungen seien ermessensfehlerfrei. Insbesondere seien Verwendungsalternativen nicht gleicherma?en geeignet gewesen, die milit?rische Ordnung sowie die Disziplin der Truppe aufrecht zu erhalten. Die ?u?erungen des Soldaten verstie?en gegen die politische Treuepflicht nach ? 8 SG, sodass regelm??ig die H?chstma?nahme verwirkt sei. Das Truppendienstgericht verkenne zudem, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit Formalbeleidigungen und Schm?hkritik nicht erfasse. Soweit – wie durch die Vorw?rfe Nr. 1 und 2 – die Menschenw?rde verletzt sei, verbiete sich ein R?ckgriff auf die Meinungsfreiheit. Rechtsfehlerhaft habe das Truppendienstgericht ebenso den beh?rdlichen Beurteilungsspielraum verkannt. Er bestehe bei der Prognose, ob ein Soldat das Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit begangen habe und es zur H?chstma?nahme f?hre.

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Der Bundeswehrdisziplinaranwalt f?hrt erg?nzend aus, das Truppendienstgericht stelle an die Einleitungsverf?gung zu Unrecht dieselben Anforderungen wie an die Anschuldigungsschrift. Auch sei die Einleitungsverf?gung nicht in einer Fremdsprache abgefasst, sondern es seien lediglich die vom Soldaten auf Englisch get?tigten ?u?erungen zitiert worden. Der Soldat wisse zudem, was ihm sachlich vorgeworfen werde. Das Truppendienstgericht habe in dem nur summarischen Verfahren ?berzogene Ermittlungen zur Gesinnung des Soldaten vorgenommen, auf die es seine Entscheidung nicht h?tte st?tzen d?rfen. Die Verletzung der Kernpflicht nach ? 8 SG lasse den Soldaten f?r jedwede Verwendung ungeeignet werden. Insofern liege eine Ermessensreduktion auf Null vor, auch wenn die Begr?ndung daf?r etwas kurz erscheine. Ungeachtet dessen sei die Ermessensaus?bung im Bescheid vom 18. Februar 2019 detailliert dargelegt worden.

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3. Ferner hat das Truppendienstgericht einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung seines Beschlusses im August 2019 abgelehnt.

Entscheidungsgr?nde

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Die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zwar nach ? 114 WDO zul?ssig (dazu BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2019 – 2 WDB 3.19 – Rn. 9). Sie erweist sich aber bei der im vorl?ufigen Verfahren gem?? ? 126 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. ? 114 Abs. 3 Satz 2 WDO nur m?glichen summarischen Pr?fung der Sachlage als unbegr?ndet. Das Truppendienstgericht hat die gegen den Soldaten angeordnete vorl?ufige Dienstenthebung, das Uniformtrageverbot und die Einbehaltensanordnung im Ergebnis zu Recht aufgehoben.

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1. Nach ? 126 Abs. 1 WDO kann die Einleitungsbeh?rde einen Soldaten vorl?ufig des Dienstes entheben, wenn das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist. Mit der vorl?ufigen Dienstenthebung, die von dem unter dem 28. September 2018 ausgesprochenen Verbot der Dienstaus?bung nach ? 22 SG zu unterscheiden ist, kann das Verbot verbunden werden, Uniform zu tragen. Unter den Voraussetzungen des ? 126 Abs. 2 WDO kann sie schlie?lich eine K?rzung der Dienstbez?ge anordnen.

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Diese vorl?ufigen Anordnungen setzen in formeller Hinsicht insbesondere eine hinreichende Begr?ndung voraus (? 39 VwVfG), wobei diesbez?gliche M?ngel gem?? ? 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG heilbar sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2019 – 2 WDB 3.19 – Rn. 12). In materieller Hinsicht setzen sie eine rechtswirksame Einleitungsverf?gung und einen besonderen, sie rechtfertigenden Grund voraus. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss das beh?rdliche Ermessen rechtsfehlerfrei ausge?bt worden sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. M?rz 2005 – 2 WDB 1.05 – Buchholz 235.01 ? 126 WDO 2002 Nr. 2 S. 5).

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2. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einem besonderen, die vorl?ufigen Anordnungen rechtfertigenden Grund:

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a) Das Erfordernis eines besonderen rechtfertigenden Grundes beruht auf dem Umstand, dass das Gesetz nicht stets bei der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens die in ? 126 Abs. 1 WDO vorgesehenen Ma?nahmen anordnet, sondern daf?r zus?tzlich eine beh?rdliche Einzelfallpr?fung vorsieht. Des Weiteren folgt im Gegenschluss aus ? 126 Abs. 2 WDO, demzufolge eine Einbehaltensanordnung nur bei einer voraussichtlich zu verh?ngenden H?chstma?nahme ergehen darf, dass f?r den Erlass der sonstigen Anordnungen die H?chstma?nahme nicht zwingend zu erwarten sein muss (BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2006 – 2 WDB 6.05 – Buchholz 450.2 ? 126 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 27). Ein besonderer Grund kommt bei Anordnungen nach ? 126 Abs. 1 WDO folglich regelm??ig vor allem dann in Betracht, wenn nach der vom Senat entwickelten Zweistufentheorie (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. M?rz 2017 – 2 WD 16.16 – juris Rn. 91 m.w.N.) auf der ersten Stufe eine Dienstgradherabsetzung – als gem?? ? 58 Abs. 1 Nr. 4, ? 62 WDO zweitschwerste Disziplinarma?nahme – im Raum steht und der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst empfindlich gest?rt oder in besonderem Ma?e gef?hrdet w?rde.

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b) Ein derartiger besonderer rechtfertigender Grund liegt hier f?r die Anordnungen nach ? 126 Abs. 1 und 2 WDO nicht vor.

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aa) Bei summarischer Pr?fung ist in tats?chlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Soldat die ihm in Nr. 1 und 2 der Einleitungsverf?gung vorgeworfenen Handlungen begangen hat. Denn der Soldat hat diese Vorw?rfe, die auch durch Screenshots belegt sind, einger?umt. Unerheblich ist in diesem Verfahrensstadium, dass nach der den Vorw?rfen zugrunde liegenden Stellungnahme von Oberleutnant … das im Vorwurf Nr. 2 bezeichnete Posting nicht vom 10. April 2017, sondern vom 10. M?rz 2017 datiert.

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Hingegen hat der Soldat bestritten, auch die ihm in Nr. 3 der Einleitungsverf?gung vorgeworfene Handlung begangen zu habe. Zwar ergibt sich insoweit ein Anfangsverdacht aus der Stellungnahme des ebenfalls beschuldigten Oberleutnant … Damit ist aber noch keine ?berwiegende Wahrscheinlichkeit f?r den Tatnachweis erbracht. Selbst wenn sich aber auch dieser Vorwurf im Zuge weiterer Ermittlungsma?nahmen als zutreffend erweisen sollte, w?re aus den nachfolgenden Erw?gungen kein besonderer, die vorl?ufigen Anordnungen rechtfertigender Grund gegeben.

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bb) Das dem Soldaten vorgeworfene Verhalten begr?ndet zwar mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit ein Dienstvergehen nach ? 23 Abs. 1 SG.

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(1) Der Soldat d?rfte schuldhaft gegen die nach ? 10 Abs. 6 SG bestehende Verpflichtung versto?en haben, innerhalb und au?erhalb des Dienstes bei seinen ?u?erungen die Zur?ckhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzter zu erhalten.

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Die nach dieser Norm jedem Offizier – so auch dem Soldaten als Leutnant – bei dienstlichen und au?erdienstlichen ?u?erungen auferlegten Beschr?nkungen (Achtung der Rechte anderer, Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit) sind f?r einen Vorgesetzten nach der gesetzlichen Entscheidung unerl?sslich, um seine dienstlichen Aufgaben erf?llen und seinen Untergebenen in Haltung und Pflichterf?llung Vorbild sein zu k?nnen (BVerwG, Urteil vom 23. M?rz 2017 – 2 WD 16.16 – juris Rn. 79).

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? 10 Abs. 6 SG erfasst alle “?u?erungen”, die geeignet sind, das Vertrauen in Vorgesetzte zu ersch?ttern. Bei der Auslegung der in Rede stehenden ?u?erungen ist von deren objektivem Erkl?rungsgehalt auszugehen, wie ihn ein unbefangener Dritter verstehen musste. Dabei sind alle Begleitumst?nde einschlie?lich des Kontextes und der sprachlichen und gesellschaftlichen Ebene, auf der die ?u?erung fiel, zu ber?cksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 – 2 WD 1.08BVerwGE 132, 179 Rn. 34).

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Bei dem im Vorwurf Nr. 1 genannten Posting handelt es sich nach dem objektiven Erkl?rungsgehalt um eine ?u?erst geschmacklose, auf einen “Lacheffekt” angelegte ?u?erung, mit der die Judenverfolgung verharmlosend in den Kontext eines Fu?ballspiels gesetzt wird, die Hautfarbe von Chinesen und dunkelh?utigen Personen unter Verwendung des rassistischen und abwertenden Begriffs “Neger” thematisiert wird und sich in diskriminierender und sexuell negativer Weise ?ber “Schwule” lustig gemacht wird. Weder der Umstand, dass das Posting in einen WhatsApp-Chat eingestellt wurde, noch die “Unterhaltungskomponente” ?ndern etwas an diesem objektiven Erkl?rungsgehalt. Eine solche ?u?erung ist geeignet, das Vertrauen in Vorgesetzte zu ersch?ttern.

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Das im Vorwurf Nr. 2 bezeichnete Posting im selben Chat bezieht sich auf die “Lonesome George” genannte Riesenschildkr?te, die 1971 auf den Gal?pagos-Inseln entdeckt wurde und 2012 im Alter von etwa 100 Jahren als vermutlich letztes Individuum ihrer Unterart starb. Der in dem Posting hergestellte Zusammenhang zwischen dieser Schildkr?te, der ihr in den Mund gelegten Aussage, es liege an ihr, die Werte und Moralvorstellungen ihrer Zeit – die von ca. 1912 bis 2012 reichte – zu bewahren, und dem Zusatz “HEIL FUCKING HITLER” l?sst zwar nicht hinreichend klar erkennen, was damit zum Ausdruck gebracht werden soll. Die Formulierung “Heil fucking Hitler” wahrt aber als solche nicht mehr die von einem Vorgesetzten zu erwartende Zur?ckhaltung.

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Entsprechendes gilt f?r das dem Soldaten in Nr. 3 der Einleitungsverf?gung vorgeworfene Mitanfertigen des “FDGO-W?rdentr?ger-Schildes” zu dem dort bezeichneten Zweck. Auch wenn nach der Stellungnahme von Oberleutnant … vor der Anfertigung des Schildes “reichlich Alkohol” konsumiert worden sein soll, w?rde die Mitwirkung bei einem die demokratische Grundordnung l?cherlich machenden Spiel das M??igungsgebot verletzen und das Vertrauen von Untergebenen in den Soldaten als Vorgesetzten untergraben.

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Beide Postings sind auch ?u?erungen, die Untergebenen “zu Geh?r kommen” oder “in die ?ffentlichkeit dringen” konnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 – 2 WD 1.08BVerwGE 132, 179 Rn. 34). Denn sie wurden ebenso wie die Bilder des FDGO-Schildes in eine aus Teilnehmern eines Offizierlehrgangs bestehende WhatsApp-Gruppe eingestellt.

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(2) Einher damit geht voraussichtlich ein schuldhafter Versto? gegen die Wohlverhaltenspflicht nach ? 17 SG, wobei noch aufzukl?ren sein wird, ob ein inner- oder au?erdienstlicher Versto? vorliegt. Denn das in den Vorw?rfen Nr. 1 bis 3 bezeichnete Verhalten ist geeignet, das dienstliche Ansehen des Soldaten bei Untergebenen, Gleichgestellten und Vorgesetzten ernsthaft zu beeintr?chtigen.

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(3) Demgegen?ber erscheint ein Versto? des Soldaten gegen die politische Treuepflicht nach ? 8 SG bislang nicht hinreichend wahrscheinlich.

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Ein Soldat verletzt die politische Treuepflicht, wenn er sich f?r Ziele einsetzt, die geeignet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung auszuh?hlen, oder wenn er sich nicht eindeutig von Bestrebungen distanziert, die diesen Staat und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bek?mpfen und diffamieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. M?rz 2017 – 2 WD 16.16 – juris Rn. 67 m.w.N.).

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Zwar braucht ein solcher Versto? im Verfahren nach ? 126 Abs. 5 Satz 3 WDO noch nicht festzustehen; erforderlich ist jedoch ein hinreichender Grad an Wahrscheinlichkeit (BVerwG, Beschluss vom 17. M?rz 2005 – 2 WDB 1.05 – Buchholz 235.01 ? 126 WDO 2002 Nr. 2 S. 6).

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Ein dahingehender, hinreichend begr?ndeter Verdacht ergibt sich aus den Vorw?rfen Nr. 1 bis 3 noch nicht. Beide Postings und das eventuelle Mitanfertigen des “FDGO-W?rdentr?ger-Schildes” unter reichlich Alkoholeinfluss lassen noch keine ausreichenden R?ckschl?sse auf eine der freiheitlichen demokratischen Grundordnung entgegenstehende Gesinnung des Soldaten zu. Die Ermittlungen haben noch kein klares Bild ?ber die Pers?nlichkeit des Soldaten und den Charakter der Chatgruppe, in die er die Postings eingestellt hat, ergeben. Die Postings des Soldaten haben schon objektiv keinen klar erkennbaren verfassungsfeindlichen Gehalt und sind angesichts der spielerisch-scherzhaften Einkleidung der Kommunikation insoweit jedenfalls nicht selbsterkl?rend. Da in dem Chat ein auf kurzfristige “Lacher” angelegter ?berbietungswettbewerb an geschmacklosen und menschenverachtenden Bemerkungen stattfand, ist der R?ckschluss auf eine ernsthaft verfassungsfeindliche Gesinnung nicht zwingend. Es ist nicht auszuschlie?en, dass der Soldat den diskriminierenden Gehalt seiner Postings nicht ernst gemeint hat und dass er sich durch das Bed?rfnis nach Anerkennung in der Offiziersgruppe zu einem besonders schlechten Fu?ball-Witz und dem Posting mit dem Satz “Heil fucking Hitler” hinrei?en lie?. Auch das etwaige Mitanfertigen des “FDGO-W?rdentr?ger-Schildes” unter enthemmendem Alkoholeinfluss ist noch kein ausreichendes Indiz f?r eine ernsthaft verfassungsfeindliche Gesinnung des Soldaten. Die vorliegenden und damit auch ber?cksichtigungsf?higen Stellungnahmen des Vaters des Soldaten und der angeh?rten Vertrauensperson sowie die Personenbeschreibung des Soldaten durch Major … legen eine solche Gesinnung ebenfalls nicht nahe. Das Bundesamt f?r den Milit?rischen Abschirmdienst hat der Wehrdisziplinaranwaltschaft mitgeteilt, dass Ermittlungen keine Erkenntnisse ergeben h?tten, die den Verdacht des Rechtsextremismus erh?rten. Da der Soldat eine verfassungsfeindliche Gesinnung zudem ausdr?cklich in Abrede gestellt hat, bedarf es insoweit weiterer Ermittlungen von Seiten der Wehrdisziplinaranwaltschaft.

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cc) Ausgehend davon ist selbst bei einer Unterstellung aller drei Vorw?rfe als wahr in Ansehung der nach ? 38 WDO ma?geblichen Bemessungskriterien nicht mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass der Soldat im Hauptsacheverfahren aus dem Dienst entfernt wird. Denn von einem schuldhaften Versto? gegen ? 8 SG, der regelm??ig die H?chstma?nahme nach sich zieht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. M?rz 2005 – 2 WDB 1.05 – Buchholz 235.01 ? 126 WDO 2002 Nr. 2 S. 7), ist nach dem bisherigen Ermittlungsstand – wie ausgef?hrt – nicht auszugehen.

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Ausgangspunkt der Zumessungserw?gungen wird auch voraussichtlich nicht eine Dienstgradherabsetzung sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 – 2 WD 1.08BVerwGE 132, 179 Rn. 102 ff.). Der Einleitungsverf?gung vom 21. Dezember 2018 und dem Bescheid vom 18. Februar 2019 sind ferner keine hinreichenden Anhaltspunkte daf?r zu entnehmen, dass bei einem Verbleiben des Soldaten im Dienst ein schwerer, nicht wiedergutzumachender Schaden eintreten k?nnte. Denn die Bescheide wurden in erster Linie auf eine vermeintliche Verletzung der politischen Treupflicht gest?tzt, f?r die bislang nicht ?berwiegendes spricht. Anhaltspunkte f?r eine drohende Wiederholung von Handlungen der vorgeworfenen Art durch den Soldaten bestehen nicht. Der Soldat ist strafrechtlich und disziplinarisch nicht vorbelastet. Die Vertrauensperson hat ihn als dienstbeflissen, flei?ig, intelligent und allseits anerkannten Offizier beschrieben und ausgef?hrt, die Vorw?rfe passten in keinster Weise zu seinem bisherigen Auftreten und sie halte eine Wiederholung eines solchen Fehlers durch den Soldaten f?r ausgeschlossen. Auch die Stellungnahmen des Vaters des Soldaten und von Major … deuten nicht auf eine Wiederholungsgefahr hin.

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dd) Etwaige Verletzungen des Anspruchs der Wehrdisziplinaranwaltschaft auf rechtliches Geh?r sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt worden.

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3. Mit der Entscheidung ?ber die Beschwerde wird der ohnedies nicht weiter verfolgte Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit des truppendienstgerichtlichen Beschlusses jedenfalls gegenstandslos.

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4. Einer Entscheidung ?ber die Kosten des Verfahrens bedurfte es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit erfasst (BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2009 – 2 WDB 4.09 – jurion Rn. 17).

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