BVerwG 1. Wehrdienstsenat, Beschluss vom 30.09.2020, 1 WB 11/20

E-Law Admin/ November 7, 2020/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Antrag betrifft die Besetzung eines mit A 12 dotierten Dienstpostens als … und … bei der … (DP-ID …).

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Der … geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März … enden. Am 12. Dezember 2007 wurde er zum Hauptmann befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit Oktober 2010 wird er auf verschiedenen dienstpostenähnlichen Konstrukten bei … als … verwendet. Er ist Bürgermeister, Beigeordneter einer Verbandsgemeinde, Ratsmitglied des Verbandsgemeinderates sowie Mitglied des Personalrates seiner Dienststelle. In seiner planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März 2018 hatte er im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 7,80 Punkte erreicht. Ihm war eine gute Eignung für Führungsverwendungen der Ebene A 12 sowie die Entwicklungsprognose “Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn” bescheinigt worden.

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Die … geborene Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldatin und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Ihre Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September … enden. Sie wurde am 7. Juni 2017 zum Hauptmann befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit 2012 wurde sie beim … verwendet. In ihrer planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März 2018 hatte sie im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 7,90 Punkte erreicht. Ihr war eine außergewöhnlich gute Eignung für Führungsverwendungen der Ebene A 12 sowie die Entwicklungsprognose “oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive” bescheinigt worden.

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Der streitgegenständliche Dienstposten sollte zum 1. April 2020 besetzt werden. Die Organisationsgrundentscheidung sah ausweislich der Dokumentation der Besetzungsentscheidung eine Besetzung durch einen “Förderbewerber” vor. Als “Objektive Anforderungskriterien” war verlangt:

a) Vorliegen von mindestens einer planmäßigen Beurteilung aus der Vergleichsgruppe A 11

b) Vorverwendung in einer Führungsverwendung, vorteilhaft in der Verwendung als Disziplinarvorgesetzter

c) Vorverwendung auf Ebene Kommandobehörde vorteilhaft

d) Einsatzerfahrung

e) Werdegangszuordnung “Management Gesundheitsversorgung”.

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Der Antragsteller hatte auf Nachfrage seines Personalführers im Juni 2019 die Mitbetrachtung für den streitgegenständlichen Dienstposten beantragt.

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Am 25. Juli 2019 entschied der Unterabteilungsleiter … des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr den Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. In der zusammenfassenden Begründung der Besetzungsentscheidung heißt es, alle Kandidaten würden die objektiven Anforderungskriterien erfüllen. Im Leistungsvergleich würden sich die Beigeladene und der Antragsteller eindeutig positiv von einem weiteren Kandidaten abgrenzen, der an dieser Stelle aus der weiteren Betrachtung ausscheide. Unter Zuhilfenahme der weichen Kriterien sei festzustellen, dass der Antragsteller die vorteilhafte Vorverwendung der Ebene einer Kommandobehörde, die Beigeladene die vorteilhafte Vorverwendung als Disziplinarvorgesetzte vorweisen könne. Dies wiege sich auf. Die Beigeladene weise einen um 0,1 besseren Leistungswert und eine bessere Eignung für Führungsverwendungen auf, sei also für den zu besetzenden Dienstposten besser geeignet. Gehe man von einer gleichen Leistung aus, so sei die Beigeladene aufgrund der Vorgaben des Soldatengleichstellungsgesetzes über die Förderung von Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert seien, auszuwählen.

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Dem Antragsteller wurde mit ihm am 14. August 2019 eröffneten Bescheid vom 30. Juli 2019 mitgeteilt, dass er sich unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und Leistung bei der Mitbetrachtung für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht habe durchsetzen können.

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Gegen den Bescheid vom 30. Juli 2019 legte der Antragsteller am 5. September 2019 Beschwerde ein. Er verwies auf seine Leistungen in der Vergangenheit und äußerte die Befürchtung, er werde wegen kommunalpolitischen Aktivitäten oder seiner Personalratstätigkeit benachteiligt.

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Mit Verfügung vom 24. Oktober 2019 wurde die Beigeladene mit Dienstantritt zum 1. April 2020 auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt.

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Das Bundesministerium der Verteidigung wies die Beschwerde mit Bescheid vom 6. Februar 2020, dem Antragsteller am 17. Februar 2020 ausgehändigt, zurück. Zwar erfülle der Antragsteller ebenso wie die Beigeladene das zwingende Anforderungsprofil des Dienstpostens. Er stehe der Beigeladenen im Leistungsvergleich im Wesentlichen gleich und weise auch gleichwertige Vorverwendungen auf. Den Ausschlag für die Auswahl der Beigeladenen habe deren bessere Eignung für Führungsverwendungen gegeben. Zudem sei sie nach Maßgabe der §§ 8 ff. SGleiG i.V.m. ZDv A-1442/1 auszuwählen.

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Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 9. März 2020, beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen am 10. März 2020, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 2. April 2020 dem Senat vorgelegt.

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Zur Begründung führt der Antragsteller aus, der Beschwerdebescheid sei mangels Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson formell fehlerhaft, da er einen entsprechenden Antrag gestellt habe. Die Auswahlentscheidung sei wegen einer Verletzung des Leistungsprinzips auch materiell rechtswidrig. Er sei leistungsstärker als die Beigeladene, so dass es auf die für die Auswahl herangezogenen Hilfskriterien nicht ankomme. Der Leistungsvergleich sei mittels der durch die ZDv A-1340/111 vorgegebenen Berechnung durchzuführen, nach der er 256 Punkte, die Beigeladene aber nur 248 Punkte erreiche. Er verfüge außerdem über eine bessere Entwicklungsprognose. Zudem seien seine Vorverwendungen höherwertig. Die Beigeladene habe keine Vorverwendung in einer Führungsverwendung, weil sie nicht Zugführer oder Einheitsführer gewesen sei. Anders als die Beigeladene verfüge er über Einsatzerfahrung als Offizier. Er schneide auch in Zusatzqualifikationen besser ab als die Beigeladene, weil er die Sprachprüfung Englisch besser als die Beigeladene und anders als diese einen Lehrgang in Personalführung absolviert habe. Weil ihm in seiner Beurteilung Stärken in der Führungs- und Sozialkompetenz bescheinigt worden seien, sei er für Führungsverwendungen besser geeignet. Außerdem habe der streitbefangene Dienstposten Außenwirkung und er sei für solche Dienstposten außergewöhnlich gut geeignet. Es sei nicht zutreffend, dass sich die als vorteilhaft bezeichneten Anforderungskriterien aufwögen. Die Erfahrung auf einem weiteren Dienstposten sei durch nichts zu ersetzen. Er verfüge über einen breiteren Verwendungsaufbau und einen größeren Erfahrungsschatz als die Beigeladene. Er habe als Offizier im Einsatz auch eine Einsatzzentrale/Leitstelle geleitet und in der Verwendung als Zugführer Einsatzgrundsätze, Abläufe der Personenrettung und die Koordinierung des optimalen Personaleinsatzes kennengelernt. Damit habe er wichtige Erfahrungen im Hinblick auf die angestrebte förderliche Verwendung erworben, die denen der Beigeladenen nicht vergleichbar seien. Die Beigeladene habe keine bestätigungswürdige Entwicklungsprognose. Es müsse auch in diesem Auswahlverfahren auf in Förderkonferenzen maßgebliche Kriterien der Personalführung ankommen.

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Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 30. Juli 2019 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. Februar 2020 aufzuheben,

den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller für den A 12-Dienstposten … (DP-ID …) bei der … – auszuwählen,

hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, die Bewerbung des Antragstellers vom 7./11. Juni 2019 auf den vorgenannten Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Es verweist auf den Beschwerdebescheid und führt ergänzend aus, das Beschwerdeverfahren leide nicht an einem Verfahrensfehler, da ein Antrag des Antragstellers auf Beteiligung der Vertrauensperson beim Bundesministerium der Verteidigung nicht eingegangen sei. Die unterbliebene Beteiligung sei zudem nach § 46 VwVfG unerheblich. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Da nur Förderbewerber betrachtet worden seien, handele es sich um einen förderlichen Dienstposten. Die Entscheidung für “Förderbewerber” sei getroffen worden, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Bewerber der Ebene A 12 zur Verfügung gestanden hätten. Die objektiven Anforderungskriterien seien in Abstimmung mit dem Bedarfsträger vor der Auswahlentscheidung definiert worden.

Das objektive Anforderungsprofil und die Bedarfsträgerforderungen erfüllten der Antragsteller und die Beigeladene. Die Berechnung nach der ZDv A-1340/111 finde nur auf Beförderungen und Einweisungen nach der ZDv A-1340/49, nicht aber bei der vorliegenden truppendienstlichen Auswahlentscheidung Anwendung. Der Antragsteller und die Beigeladene seien im selben Dienstgrad und auf derselben Dotierungshöhe beurteilt worden und wegen einer Notendifferenz von 0,1 im Wesentlichen gleich leistungsstark. Die Beigeladene sei in einer Vorverwendung Disziplinarvorgesetzte gewesen. Dass der Antragsteller diese Funktion vertretungsweise wahrgenommen habe, stehe nicht gleich. Er weise aber anders als die Beigeladene die Vorverwendung bei einer Kommandobehörde auf. Hinsichtlich der als vorteilhaft bezeichneten Vorverwendungen stünden der Antragsteller und die Beigeladene gleich. Keiner von beiden habe in seinen Vorverwendungen Aufgaben wahrgenommen, die mit dem streitgegenständlichen Dienstposten vergleichbar seien. Die früheren Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien nach Vorlageterminen und Beurteilungszeiträumen nicht vergleichbar. Die Zusatzqualifikation in der englischen Sprache begründe keine bessere Eignung des Antragstellers für den Dienstposten. Dies gelte auch für den Vergleich der Vorverwendungen. Daher sei auf weitere Auswahlerwägungen abzustellen. In der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes seien Frauen im Sanitätsdienst mit einem Anteil von 9 % und damit unterhalb der gesetzlichen 15 %-Grenze unterrepräsentiert, so dass die Beigeladene nach § 8 SGleiG auszuwählen sei.

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Die Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers und der Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

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1. Der Antrag ist zulässig.

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Der Antragsteller ist insbesondere im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 – 1 WB 60.19 – juris Rn. 14).

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Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N., vom 28. September 2018 – 1 WDS-VR 4.18 – juris Rn. 11 und vom 29. Januar 2020 – 1 WB 4.19 – juris Rn. 19).

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2. Der Antrag ist aber nicht begründet.

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Die Entscheidung des Unterabteilungsleiters … des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den mit A 12 dotierten Dienstposten “…” bei der … mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Daher ist das Bundesministerium der Verteidigung auch nicht zu verpflichten, den Antragsteller auszuwählen oder über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

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a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Der Grundsatz der Bestenauslese gilt im Bereich der Verwendungsentscheidungen bei Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 1 WB 1.13 – Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32). Da die zuständige Stelle sich vorliegend im Rahmen ihres Organisationsermessens entschieden hat, die Stelle mit einem Förderbewerber zu besetzen, kommt dem Antragsteller hier ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu und über die Stellenbesetzung ist nach dem Prinzip der Bestenauslese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu entscheiden.

25

Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 – 1 WB 44.16 und 45.16 – juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 – 1 WB 3.18 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen “Zuschnitt” ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09BVerwGE 141, 361 Rn. 18).

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Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08BVerwGE 133, 13 Rn. 36).

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b) Hiernach ist vorliegend die Dokumentationspflicht erfüllt. Der Beschwerdevorgang des Bundesministeriums der Verteidigung enthält zum einen den Besetzungsvorschlag des Personalführers für den in Rede stehenden Dienstposten einschließlich einer tabellarischen Vorstellung der Kandidaten sowie die Billigung des Vorschlages durch den zuständigen Unterabteilungsleiter per E-Mail und E-Mails über Mitzeichnungen. Vorgelegt wurde im gerichtlichen Verfahren durch das Bundesministerium der Verteidigung zum anderen ein am 25. Juli 2019 gezeichneter Vermerk zu der Besetzungsentscheidung, der die Organisationsgrundentscheidung “Förderbewerber”, die objektiven – teils als zwingend und teils als vorteilhaft charakterisierten – Anforderungskriterien, eine Einzelbetrachtung der Kandidaten sowie die zusammenfassende Begründung der Verwendungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen enthält. Damit sind die eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ermöglichenden Umstände schriftlich niedergelegt und dem Sinn des Dokumentationserfordernisses ist genügt.

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c) Entgegen dem Vortrag des Antragstellers ist § 31 Abs. 2 SBG im Beschwerdeverfahren nicht verletzt. Der Antragsteller ist am 9. Oktober 2019 darüber informiert worden, dass eine Beteiligung der für ihn zuständigen Vertrauensperson nach § 31 Abs. 2 SBG seines Antrages bedarf und hat dies auch durch seine Unterschrift bestätigt. Er hat zwar mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung einen an das Bundesministerium der Verteidigung adressierten Antrag auf Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson vom 9. Oktober 2019 vorgelegt. Dieser ist aber nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung dort nicht vor dem 12. März 2020 eingegangen. Nach Zustellung eines Beschwerdebescheids ist ein danach gestellter Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson oder der Personalvertretung für das vorgerichtliche Verfahren unbeachtlich (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2008 – 1 WDS-VR 4.08 – Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6 Rn. 26 und vom 28. September 2017 – 1 WB 44.16 und 45.16 – juris Rn. 40). Der Antragsteller räumt ein, dass er einen Nachweis für die Antragstellung nicht erbringen kann. Soweit er ergänzend ausführt, er sei verwundert, wenn von zwei Schreiben im selben Umschlag nur eines ankomme, ist damit weder ein Beweis für den rechtzeitigen Eingang seines Antrages erbracht noch sind weitere Aufklärung verlangende Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Denn es ist bereits unklar, in welchen Umschlag der Antragsteller wann den Antrag gelegt haben und mit welchem weiteren Schreiben er ihn abgesandt haben will.

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d) Die Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

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aa) Der Antragsteller und die Beigeladene erfüllen beide die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils für den Dienstposten. Dass die Formulierung des Anforderungsprofils den Organisationsspielraum des Dienstherrn überschreiten würde, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.

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Die Kandidatenvorstellung weist ebenso wie die vorliegenden Personalakten aus, dass für den Antragsteller und die Beigeladene zum Stichtag 31. März 2018 eine planmäßige Beurteilung aus der Vergleichsgruppe A 11 erstellt wurde. Dies gilt auch für die jeweils angegebenen Vorverwendungen in einer Führungsverwendung sowie die angeführte Einsatzerfahrung. Die Zuordnung zum Werdegang Sanitätsdienst Management Gesundheitsversorgung, in den nach Nr. 730 Bereichsvorschrift C1-872/0-4000 die früheren Werdegänge Sanitätsdienstoffizier Personalmanagement und Sanitätsdienstoffizier Führung und Einsatz überführt wurden, ist unstreitig.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist unerheblich, ob er die Anforderungen hinsichtlich der Vorverwendung besser erfüllt als die Beigeladene bzw. ob die jeweiligen Werdegänge hinsichtlich der Vorverwendungen vergleichbar sind. Für die Einbeziehung in die Auswahlentscheidung wird nur verlangt, dass die zwingenden Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind. Unerheblich ist auch, ob die Beigeladene Einsatzerfahrung als Offizier vorweisen kann, denn das Anforderungsprofil verlangt nur eine Einsatzerfahrung ohne weitere Qualifikationen hinsichtlich der im Einsatz wahrgenommenen Position. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Antragsteller auf mehr Einsatztage und bessere Sprachkenntnisse als die Beigeladene verweisen kann.

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Zu Unrecht bestreitet der Antragsteller des Weiteren, dass die Beigeladene über eine Vorverwendung in einer Führungsverwendung verfügt. Eine solche liegt nicht nur in der Position als Einheits- oder Zugführer. Vielmehr zählen hierzu nach Nr. 518 der Bereichsvorschrift C1-872/0-4000 “Ausbildung und Verwendungsaufbau von Offizieren des Militärfachlichen Dienstes im Sanitätsdienst der Bundeswehr” auch Verwendungen mit Disziplinarbefugnis. Die Beurteilung der Beigeladenen zum Stichtag 31. März 2018 weist aus, dass sie als … im … die disziplinare Führung von ca. 200 im medizinischen Bereich eingesetzten Soldaten wahrgenommen und damit eine Führungsverwendung innehatte.

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Unerheblich ist, dass der Antragsteller über besser bewertete Sprachkenntnisse und einen mit der Note “sehr gut” absolvierten Lehrgang in der Personalführung verfügt. Die Sprachkenntnisse werden zwar in der tabellarischen Vorstellung der Kandidaten im Kandidatenvorschlag angeführt. Sie sind aber weder als notwendige noch als vorteilhafte Forderungen des Anforderungsprofils ausgestaltet. Auch der in Rede stehende Lehrgang ist nach dem Anforderungsprofil weder gefordert noch erwartet.

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bb) Beide Bewerber konnten auch im Leistungsvergleich als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt werden.

36

Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Nach der Rechtsprechung des Senats können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als “im Wesentlichen gleich” eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält, was der Senat für eine Differenz von 0,3 Punkten auf der geltenden neunstufigen Punkteskala bejaht hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff. und vom 18. Dezember 2017 – 1 WDS-VR 8.17 – juris Rn. 32).

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Hiernach ist nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene trotz ihrer um 0,1 höheren Leistungsbewertung nicht allein deshalb als leistungsstärker eingeschätzt worden ist. Die Leistungsnoten der Beigeladenen und des Antragstellers fallen jeweils in den obersten Wertungsbereich.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers war der Leistungsvergleich nicht nach Maßgabe der Punktwerte, die sich aus einer Berechnung gemäß Nr. 501 bis 504 ZDv A-1340/111 “Beförderung und Einweisung von Soldatinnen und Soldaten” ergeben. Nach ihrer Nr. 101 regelt die ZDv A-1340/111 die Beförderung und die Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe von Soldatinnen und Soldaten bis einschließlich der Besoldungsgruppe B 3. Eine Auswahl in Abhängigkeit von einer Reihung nach entsprechenden Punktwerten findet nach Nr. 102 ZDv A-1340/111 statt, wenn die zu einem Beförderungs-/Einweisungstermin verfügbaren Planstellen eines Bewirtschaftungsbereiches nicht ausreichen, um alle Soldatinnen und Soldaten zu befördern bzw. einzuweisen. Da hier aber erst eine Versetzung auf einen höherbewerteten Dienstposten in Rede steht, ist der Anwendungsbereich dieser Regelungen nicht eröffnet.

39

cc) Rechtlich zu beanstanden ist auch nicht die Gesamtabwägung, aufgrund derer der Beigeladenen der Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben wurde.

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Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.). Dabei steht dem Dienstherrn, wie generell bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten, ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat; demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Kontrolle, ob er bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11NVwZ 2013, 1227 Rn. 34 m.w.N.).

41

(1) Auf der Ebene des Vergleichs zwischen zwei grundsätzlich geeigneten und gleichermaßen leistungsstarken Bewerbern ist zunächst den im Anforderungsprofil als “erwünscht”, “wünschenswert” oder wie hier “vorteilhaft” bezeichneten Kriterien Rechnung zu tragen (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19 – juris Rn. 33 f.).

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Diese sind zwar für den ersten Schritt des Auswahlverfahrens – der Eingrenzung des Felds grundsätzlich geeigneter Bewerber anhand der zwingenden Anforderungskriterien – irrelevant. Ihnen kommt aber gegenüber anderen Gesichtspunkten ein deutlich gesteigertes Gewicht bei der Bestimmung des am besten geeigneten Bewerbers zu. Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten nämlich Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 – 1 WB 67.19 – NZWehrr 2020, 154 <157 m.w.N.>). Diese Bindungswirkung gilt nicht nur für die zwingenden Kriterien, die ein Bewerber erfüllen muss, um in den Eignungs- und Leistungsvergleich auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen einbezogen zu werden. Sie gilt vielmehr auch für die (nur) als “erwünscht” oder “wünschenswert” bezeichneten Anforderungskriterien. Auch bei ihnen handelt es sich um Festlegungen des Bedarfsträgers, die das Auswahlverfahren durch die Personalführung verbindlich steuern sollen und nicht zu deren Disposition stehen. “Erwünscht”, “wünschenswert” oder – wie hier – “vorteilhaft” bedeutet zwar auch auf dieser Ebene des Eignungsvergleichs nicht in einem schematischen Sinne “zwingend” oder “unmittelbar ausschlaggebend”. Jedoch bedarf es triftiger Gründe, wenn ein Bewerber, der ein oder ggf. mehrere “erwünschte” oder “wünschenswerte” Kriterien erfüllt, übergangen und stattdessen ein Bewerber ausgewählt werden soll, der nicht über die “erwünschten” oder “wünschenswerten” Qualifikationen verfügt.

43

Nicht zu beanstanden ist hiernach, dass sowohl dem Antragsteller als auch der Beigeladenen die Erfüllung jeweils eines, aber nicht beider als “vorteilhaft” gekennzeichneter Kriterien zugebilligt worden ist.

44

Unstreitig verfügt der Antragsteller über eine Vorverwendung auf der Ebene einer Kommandobehörde, während die Beigeladene in ihrer Verwendung beim … Disziplinarvorgesetzte gewesen ist. Rechtsfehlerfrei ist auch, dass diese vorteilhafte Vorverwendung dem Antragsteller nicht zugebilligt worden ist. Denn ihm war ausweislich seiner Beurteilung zum Stichtag 31. März 2018 die Disziplinarbefugnis nicht als eigene Aufgabe übertragen, er hatte sie vielmehr lediglich zeitweise in Abwesenheit des Kommandanten und des stellvertretenden Kommandanten vertretungsweise auszuüben.

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Da beide Kandidaten jeweils eines der vorteilhaften Kriterien erfüllen, das Anforderungsprofil aber kein unterschiedliches Gewicht der beiden Zusatzkriterien ausweist, ist es rechtsfehlerfrei, aus diesen Kriterien noch keine bessere Eignung eines der beiden Kandidaten abzuleiten. Insbesondere überschreitet der Dienstherr seinen Einschätzungsspielraum nicht dadurch, dass er die als vorteilhaft bewerteten Vorverwendungen nicht – wie vom Antragsteller verlangt – gewichtet und das vom Antragsteller erfüllte Kriterium als für die Eignung für den streitgegenständlichen Dienstposten ausschlaggebend ansieht. Der Antragsteller hat insbesondere in seinem Schreiben vom 16. September 2020 dargetan, warum aus seiner Sicht seine Vorverwendungen die größere Qualifikation für den streitigen Dienstposten begründen. Durch das Aufstellen eigener Zweckmäßigkeitserwägungen wird die Sachwidrigkeit der Erwägungen des Dienstherrn aber nicht aufgezeigt. Diesem kommt die Entscheidung darüber zu, welche leistungsbezogenen Kriterien die Eignung für den Dienstposten am besten aufzeigen.

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(2) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Unterabteilungsleiter den Stichentscheid auf das Kriterium der Eignung für Führungsverwendungen der jeweils aktuellen Beurteilungen gestützt hat. Damit hat er ebenfalls ein Kriterium mit Leistungsbezug gewählt. Da ihm – wie ausgeführt – auf dieser Ebene ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der weiteren Auswahlkriterien zukommt, war dies nicht zu beanstanden, solange er – wie hier – ein leistungsbezogenes Kriterium wählt. Das hier gewählte Kriterium hat Bezug zu dem zu besetzenden Dienstposten, bei dem es sich wegen der Aufgaben eines Zugführers um eine Führungsverwendung handelt, und ist daher nicht willkürlich.

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Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums zeigt der Antragsteller nicht dadurch auf, dass er auf andere ebenfalls willkürfrei mögliche und leistungsbezogene Kriterien hinweist, nach denen er und nicht die Beigeladene auszuwählen gewesen wäre. Dies gilt sowohl für den Umstand, dass der Antragsteller mehr Vorverwendungen in Führungspositionen vorweisen kann als auch für seinen Verweis auf seine bessere Entwicklungsprognose, seine außergewöhnlich gute Eignung für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung, seine Einsatzerfahrung als Offizier und seine Sprachkenntnisse. Weder der Antragsteller noch der Senat sind berechtigt, ihre Einschätzung über das zweckmäßigste Auswahlkriterium an die Stelle der Einschätzung des Dienstherrn zu setzen.

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Da hiernach bereits mit Recht eine bessere Eignung der Beigeladenen angenommen werde konnte, kommt es nicht mehr darauf an, ob zusätzlich zu ihren Gunsten der Gesichtspunkt der Frauenförderung nach Maßgabe von § 8 Satz 1 und 2 SGleiG spricht.

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3. Die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt ihre Aufwendungen selbst.

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