e-Law Admin/ Oktober 24, 2019/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Tatbestand

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Der Antragsteller begehrt Urlaub unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge zur Aufnahme einer Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes.

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Der … geborene Antragsteller ist seit Dezember … Berufssoldat. Er wurde im August … zum Oberfeldarzt befördert. Seine Dienstzeit wird regulär voraussichtlich mit dem 30. September … enden. Der Antragsteller hat im September 2018 einen Antrag auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zum Januar 2019 gestellt, der bislang ohne Erfolg geblieben ist. Er führt deswegen Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht …. In diesem Verfahren hat er vorgetragen, mit dem Gemeinschaftsklinikum … unter der aufschiebenden Bedingung seiner Entlassung aus der Bundeswehr die Übernahme der Position des Chefarztes der Nuklearmedizin des Gemeinschaftsklinikums … vereinbart zu haben.

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Seit … wird er im …krankenhaus … verwendet. Er ist seit … Facharzt für Radiologie und seit … auch Facharzt für Nuklearmedizin. Ab Januar 2016 wurde er auf einem Dienstposten (DP ID: …) als Sanitätsstabsoffizier Arzt und Facharzt für Nuklearmedizin auf der Nuklearmedizinisch-Therapeutischen Station des …krankenhauses …, Außenstelle …, verwendet. Mit Verfügung vom 22. August 2018 wurde er ebenfalls als Sanitätsstabsoffizier und Facharzt für Nuklearmedizin auf einen anderen Dienstposten (DP ID: …) der Nuklearmedizinisch-Therapeutischen Station des …krankenhauses … versetzt. Dieser Dienstposten entfiel mit Ablauf des 31. Dezember …. Zum Januar … folgte seine Versetzung – erneut in der Funktion als Sanitätsstabsoffizier und Facharzt für Nuklearmedizin – auf einen neuen Dienstposten (DP ID: …) beim …krankenhaus ….

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Unter dem 21. November 2017 – per Fax am selben Tage und auf dem Dienstweg am 10. Januar 2018 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr eingegangen – beantragte der Antragsteller seine Beurlaubung unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge nach § 1 Abs. 3 Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz (SKPersStruktAnpG) für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2021. Zur Erläuterung verwies er darauf, dass im Rahmen der Zielstruktur 2020 die nuklearmedizinischen Kapazitäten in der Bundeswehr zurückgebaut würden. Damit gehe ein Abbau militärischer Dienstposten für Fachärzte für Nuklearmedizin und das Entstehen von Überkapazitäten in diesem Bereich einher. Die beantragte Beurlaubung könne diese weitgehend kostenneutral reduzieren.

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Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte nahm unter dem 24. November 2017 Stellung. Er könne den Antrag inhaltlich nachvollziehen. Aus Sicht des …krankenhauses … sei unbenommen der dargestellten Veränderungen im Fachgebiet Nuklearmedizin die verzugslose Regeneration des Dienstpostens erforderlich.

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Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr lehnte den Antrag mit Bescheid vom 19. Januar 2018, dem Antragsteller am 6. Februar 2018 ausgehändigt, ab. Innerhalb der Laufbahn des Antragstellers und seines Jahrgangsbandes bestehe weiterhin ein sehr hoher Bedarf an Sanitätsoffizieren Arzt. Daher liege die gewünschte Beurlaubung nicht im dienstlichen Interesse. Zudem sei der Antrag auch wegen seines Einganges beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr am 10. Januar 2018 abzulehnen. Nur vor dem 31. Dezember 2017 eingegangene Anträge nach dem Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz könnten berücksichtigt werden.

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Am 6. März 2018 erhob der Antragsteller hiergegen Beschwerde. Zur Begründung verwies er darauf, dass sein Antrag per Fax am 28. Dezember 2017 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr eingegangen und daher nicht verspätet sei. Der Antrag dürfte auch nicht wegen des Wegfalls des Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetzes mit dem 31. Dezember 2017 abgelehnt werden. Der behauptete hohe Bedarf an Sanitätsoffizieren Arzt werde nicht substantiiert erläutert. Im …krankenhaus … werde es ab Januar 2019 nur einen militärischen Dienstposten für einen Nuklearmediziner geben, der nicht mit dem Antragsteller besetzt werde. Dessen gegenwärtiger Dienstposten werde wegfallen. Es gebe noch zwei zivile Dienstposten, die aber nicht mit dem Antragsteller besetzt werden könnten. Zu einem anderen Ergebnis gelange man auch nicht unter Berücksichtigung der Personallage in den Bundeswehrkrankenhäusern … und …, bei denen es keinen Bedarf für weitere Fachärzte Nuklearmedizin gebe. Es sei auch nicht nachgewiesen, dass es einen Bedarf für Radiologen gebe. Die Anhörung der Vertrauensperson sei erst nachträglich erfolgt. Dies könne die unterbliebene rechtzeitige Anhörung nicht heilen.

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Am 7. März 2018 wurde der Personalrat, Gruppe der Soldaten, zu dem Antrag angehört und befürwortete seine Ablehnung.

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Am 18. Juli 2018 legte der Antragsteller “weitere Beschwerde” ein, nachdem über seine Beschwerde noch nicht entschieden war. Zu der Beschwerde nahm die Vertrauensperson der Offiziere am …krankenhaus … unter dem 24. Juli 2018 Stellung.

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Mit Bescheid vom 8. August 2018 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde des Antragstellers zurück. Die Beschwerde sei unzulässig. Für das verfolgte Verpflichtungsbegehren müsse auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung abgestellt werden. Nach dem Ablauf des zeitlichen Geltungsbereiches von § 1 SKPersStruktAnpG sei es unmöglich, die beantragte Beurlaubung zu gewähren. Das Begehren könne nur noch als Antrag auf Feststellung der Ablehnung des Antrages ausgelegt werden, für den es aber kein berechtigtes Interesse gebe. Es gebe auch kein Grund für rechtsaufsichtliches Einschreiten. Nach § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG könne Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge nur bis zum 31. Dezember 2017 gewährt werden. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/9340 S. 23 ff.) und dem Wortlaut der Norm könne die Genehmigung nur bis zum 31. Dezember 2017 erteilt werden. Auf den Eingang des Antrages komme es nicht an. Es liege aber auch keine verzögerte Bearbeitung vor, da der Antrag erst am Donnerstag, den 28. Dezember 2017, und damit am vorletzten Werktag des Jahres eingegangen sei. Ein dienstliches Interesse für die Beurlaubung habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Der Personalabbau sei beendet und eine neue Strategie für einen langfristigen Personalaufbau eingeleitet. Willkür oder eine Ungleichbehandlung lägen nicht vor. Die unterbliebene Beteiligung gemäß § 24 Abs. 2 SBG sei nachgeholt worden.

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Das Bundesministerium der Verteidigung hat die weitere Beschwerde als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet und dem Senat mit einer Stellungnahme vom 27. August 2018 vorgelegt.

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Zur Begründung verweist der Antragsteller auf sein Vorbringen aus dem Beschwerdeverfahren und trägt ergänzend vor: Der Antrag sei zulässig. Er begehre nunmehr eine Sachentscheidung. Das Feststellungsinteresse für den Hilfsantrag ergebe sich aus der Präjudizwirkung für die Geltendmachung von Schadensersatz. Auf § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG seien die Regelungen über Zeitabschnittsgesetze entsprechend anwendbar. Erst im Jahr 2017 hätte sich die Aufbaustruktur in den Bundeswehrkrankenhäusern konkretisiert. Sinn und Zweck der Norm würden verfehlt, wenn sich noch 2017 gestellte Anträge mit Ablauf der Frist erledigen würden. Ein Soldat hätte in diesem Fall auch keine Möglichkeit mehr, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, wenn sein Beschwerdeverfahren bis Ende 2017 noch nicht abgeschlossen wäre. Nach aktueller Perspektiveinschätzung sei der Antragsteller unter Berücksichtigung des Bedarfs ohne Entwicklungsperspektive in der Bundeswehr, was bislang bei der Prüfung der Voraussetzungen der beantragten Beurlaubung nicht hinreichend gewürdigt worden sei. Der Versetzung vom 22. August 2018 habe der Antragsteller widersprochen. Er sei nur auf einen Überleitungsdienstposten versetzt worden. Zum 31. Dezember 2018 werde die Nuklearmedizinische Therapiestation geschlossen und damit falle dieser Dienstposten weg. Aus der Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung zu dem Jahresbericht 2016 des Wehrbeauftragten ergebe sich, dass mit der neuen Zielstruktur 2020 auf die Leistungserbringung im Fachgebiet Nuklearmedizin mit soldatischen Fachärzten verzichtet werde. Daher sei seine Beurlaubung im dienstlichen Interesse gefordert.

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Der Antragsteller beantragt,

das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihm unter Aufhebung der Beschwerdeentscheidung vom 8. August 2018 Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Aufnahme einer Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis zum 31. Dezember 2021 zu gewähren;

hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung seines Antrags rechtswidrig gewesen ist.

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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Der zulässige Antrag sei unbegründet. Die beantragte Beurlaubung könne wegen Ablauf des zeitlichen Geltungsbereiches von § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG nicht mehr gewährt werden. Im Hinblick auf die Trendwende Personal liege die Beurlaubung des Antragstellers nicht im dienstlichen Interesse. Eine Verletzung des § 24 SBG sei im Beschwerdeverfahren geheilt. Gemäß § 46 VwVfG hätte auch keine andere Entscheidung gefällt werden können. Die vom Antragsteller beantragte Anhörung der Vertrauensperson nach § 31 Abs. 2 Satz 2 SBG sei am 6. August 2018 erfolgt. Die Regelungen über Zeitabschnittsgesetze seien auch nicht entsprechend anwendbar, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Antrag könne nach dem 31. Dezember 2017 nicht mehr genehmigt werden. Etwas anderes verlange auch die Gewährung von effektivem Rechtsschutz nicht. Der Antragsteller hätte eine einstweilige Anordnung beantragen können. Unabhängig von der Anwendbarkeit von § 1 Abs. 2 SKPersStruktAnpG sei der Antrag unbegründet. Ein dienstliches Interesse an der Beurlaubung des Antragstellers bestehe nicht. Der Antragsteller sei zwar bis Ende Dezember 2018 auf einem dann wegfallenden Dienstposten verwendet worden. Ab Januar 2019 werde er aber auf einem von drei mit A 15 dotierten Dienstposten für Nuklearmediziner beim …krankenhaus verwendet. Aus der Stellungnahme zu dem Jahresbericht des Wehrbeauftragten für 2016 folge nicht, dass die Bundeswehr vollständig auf die Nuklearmedizin verzichten werde. Dort solle nur verdeutlicht werden, dass trotz der Personalverringerung in diesem Bereich die ärztliche Versorgung sichergestellt sei. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung der aktuellen Perspektiveinschätzung ohne Entwicklungsperspektive des Antragstellers. Dies sei nur eine alle zwei Jahre revidierte Momentaufnahme. Zudem sei der Antragsteller auch Facharzt für Radiologie. Zur Sicherstellung der medizinischen Personalbedarfsdeckung würden seine Kenntnisse und Fähigkeiten als Facharzt für Nuklearmedizin und Radiologie bis zum Ende seiner vollen Stehzeitverpflichtung benötigt.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. Denn er ist zwar – zum Teil im Hinblick auf den Hilfsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag – zulässig, aber insgesamt unbegründet.

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1. Der Antrag ist als Verpflichtungsantrag zulässig, soweit er sich auf die Beurlaubung nach dem 30. August 2019 richtet. Wegen des Zeitraumes vom 1. Januar 2019 bis zum 30. August 2019 ist Erledigung eingetreten und nur der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Antrages vom 21. November 2018 gerichtete Hilfsantrag zulässig.

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a) Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten (§ 82 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Streitigkeiten um eine Beurlaubung beziehen sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten, sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs; sie betreffen die Verwendung eines Soldaten. Dazu gehört insbesondere wann, wo und wie – das heißt zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/ oder persönlichen Voraussetzungen – der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat bzw. im Falle der hier beantragten Freistellung für einen Urlaubszeitraum eben nicht zu verrichten hat. Derartige Streitigkeiten unterliegen der sachlichen Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 – 1 WB 38.09 – Buchholz 232.2 § 7 AZV Nr. 2 Rn. 20 und vom 31. Januar 2018 – 1 WB 12.17 – Rn. 23 f.).

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b) Der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO) wurde zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt, weil das Bundesministerium der Verteidigung über die Beschwerde des Antragstellers vom 6. März 2018 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Der Beschwerdebescheid vom 8. August 2018 ist in das anhängige Verfahren einzubeziehen und dieses ist mit dem Ziel der angestrebten Verpflichtung fortzusetzen, weil der Antragsteller die Rechtswidrigkeit auch des Beschwerdebescheides rügt und sein Versetzungsbegehren damit weiter verfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 – 1 WB 21.18 – juris Rn. 18 f. m.w.N.).

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Der Verpflichtungsantrag ist nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO auch statthaft.

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c) Der Antragsteller ist antragsbefugt, weil es im Hinblick auf das in § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG statuierte Antragserfordernis zumindest möglich erscheint, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf Beurlaubung als eigenes subjektiv-öffentliches Recht zusteht. Ob der Anspruch im Ergebnis besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrages.

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d) Jedoch ist teilweise Erledigung eingetreten, weil mit Ablauf eines Teiles des Zeitraumes, für den die Beurlaubung beantragt worden ist, insoweit eine Freistellung von der Dienstleistungspflicht nicht mehr gewährt werden kann. Denn die Freistellung von der Dienstleistungspflicht, die mit der Beurlaubung verbunden ist, kann nicht nachträglich gewährt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 1 WB 5.18 – juris Rn. 21). Insoweit ist der Antrag allerdings als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.

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Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 42.09 – Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26. Juli 2011 – 1 WB 13.11 – Rn. 19). Wird das Feststellungsinteresse – wie hier – auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2011 – 1 WB 13.11 – Rn. 21 und vom 27. Mai 2014 – 1 WB 54.13 – juris Rn. 19, jeweils m.w.N.).

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Das Feststellungsinteresse folgt vorliegend aus der vom Antragsteller angeführten Absicht, einen Rechtsstreit um Schadensersatz wegen einer unberechtigten Versagung der beantragten Beurlaubung zu führen. Hier ist Erledigung der auf die Verpflichtung zum Ausspruch der begehrten Beurlaubung gerichteten Hauptsache erst im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die vom Antragsteller wegen seines Antrages auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erhobene Klage zum Verwaltungsgericht … vorgelegt. Hiernach hat der Kläger vorgebracht, unter einer aufschiebenden Bedingung einen Dienstvertrag mit dem Gemeinschaftsklinikum … ab dem 1. Januar 2019 abgeschlossen zu haben. Durch die Unmöglichkeit, diese höher als mit A 15 dotierte Tätigkeit aufzunehmen, sei ihm ein finanzieller Schaden entstanden. Hiernach ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruches zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen.

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2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf die begehrte Beurlaubung noch – soweit man dies als minus in seinem ausdrücklich auf Verpflichtung gerichteten Antrag enthalten sieht – auf Neubescheidung. Die Ablehnung seines Antrages im Bescheid vom 19. Januar 2018 in der Fassung des Beschwerdebescheides vom 8. August 2018 ist daher nicht rechtswidrig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

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a) Aus § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG folgt kein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf eine Beurlaubung oder auf Einbeziehung der rechtlich geschützten Interessen des Soldaten in die Ermessensentscheidung über seinen Antrag.

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Nach dieser Norm kann zur Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten bis zum 31. Dezember 2017 Berufssoldatinnen und Berufssoldaten auf Antrag Urlaub längstens für drei Jahre unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge gewährt werden, um eine Tätigkeit auszuüben, die keine Verwendung im Sinne des § 53 Absatz 6 des Soldatenversorgungsgesetzes ist.

29

Das hier statuierte Antragserfordernis deutet zwar in der Regel auf die Existenz subjektiver Rechte hin (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 46.03 – Buchholz 236.1 § 44 SG Nr. 8 S. 3 m.w.N.). Da insoweit ein Unterschied zu der Formulierung in § 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG besteht, nach dem die Versetzung in den Ruhestand von der Zustimmung des Betroffenen abhängt, folgt entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung nicht bereits aus dem Fehlen subjektiv-öffentlicher Rechte aus § 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 1 A 1681/14 – juris), dass für die antragsgebundene Beurlaubung nach § 1 SKPersStruktAnpG dasselbe gilt.

30

Jedoch ergibt sich für § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG aus Wortlaut, Normsystematik und Gesetzgebungsgeschichte, dass subjektiv-öffentliche Rechte betroffener Soldaten dort nicht begründet werden sollen. Zunächst führt die genannte Norm selbst bereits das Regelungsziel – die Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten – an, ohne die Förderung von Interessen der Betroffenen als weiteres Regelungsziel zu nennen. Im unmittelbaren Anschluss an die antragsgebundene Regelung über die Beurlaubungsmöglichkeit in § 1 Abs. 3 Satz 2 SKPersStruktAnpG ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beurlaubung dienstlichen Interessen dient. Da die dienstlichen Interessen im vorangegangenen Satz bereits benannt sind, stellt diese Bestimmung klar, dass daneben private Interessen der Betroffenen nicht in die Entscheidung einfließen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Bundeswehrreform-Begleitgesetz, dessen Artikel 1 das Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz ist (BT-Drs. 17/9340). Hiernach ist Ziel des Gesetzentwurfes die Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen für eine schnelle, einsatzorientierte und sozialverträgliche Personalanpassung zu schaffen und die Attraktivität der Bundeswehr als Arbeitgeber zu sichern. Dabei soll vorrangig angestrebt werden, nicht mehr benötigte Berufssoldaten anderweitig zu verwenden. Um dies zu erreichen, werden Beurlaubungen zur Förderung anderweitiger Verwendungen im öffentlichen Dienst oder außerhalb des öffentlichen Dienstes ermöglicht (BT-Drs. 17/9340 S. 1 und 23). In der Begründung zu § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG heißt es ausdrücklich, die Beurlaubung diene dienstlichen Interessen, weil damit die angestrebte Zahl der Soldatinnen und Soldaten erreicht werden kann (BT-Drs. 17/9340 S. 30). Hiernach handelt es sich bei der Beurlaubung nicht um ein Instrument, dass – sei es auch nur als Nebenzweck – dem Schutz der Interessen von Berufssoldatinnen und Berufssoldaten an einer Förderung ihrer Berufsausübungsmöglichkeiten oder Karriereaussichten außerhalb der Streitkräfte dient.

31

Vor diesem Hintergrund gewährleistet das Antragserfordernis, dass eine Beurlaubung nicht gegen den Willen der Betroffenen erfolgen kann. Anders als für die Versetzung in den Ruhestand vor Erreichen der Altersgrenze nach § 2 SKPersStruktAnpG wird durch das Antragserfordernis die Initiative, von dem Gesetz Gebrauch zu machen, zwar auf die Betroffenen übertragen und liegt nicht beim Dienstherrn. Dies ist aber dem Umstand geschuldet, dass von diesen auch die Initiative für die Aufnahme der Berufstätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes ausgehen muss. Wenn die Bereitschaft hierfür durch die Antragstellung erklärt wird, dann ist durch § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet zu prüfen, ob gerade die beantragte Beurlaubung seinem dienstlichen Interesse an einer Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten im Lichte des Zieles, die Streitkräfte effizienter und stärker einsatzausgerichtet umzustrukturieren, dient. Diese Entscheidung verlangt keine Abwägung mit privaten Interessen der Betroffenen an einer Förderung ihres weiteren beruflichen Fortkommens.

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b) Die beantragte Beurlaubung ist seit dem 1. Januar 2018 nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG nicht mehr genehmigungsfähig.

33

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG kann bis zum 31. Dezember 2017 auf Antrag Urlaub längstens für drei Jahre unter Wegfall der Bezüge “gewährt werden”. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm ist die Frist nicht auf die Antragstellung, sondern auf die Gewährung des Urlaubes bezogen. Gewährt wird Urlaub in rechtlicher Hinsicht durch die Bewilligung der beantragten Freistellung von der Dienstleistungspflicht und in tatsächlicher Hinsicht durch die Inanspruchnahme der dienstleistungsfreien Zeit im bewilligten Zeitraum. Es kann dahinstehen, ob sich die Worte “gewährt werden” in § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG auf die Entscheidung der dafür zuständigen Behörde beziehen oder auf die faktische Freistellung von der Dienstleistungspflicht. Bei letzterem Verständnis wäre der auf eine Freistellung ab dem Januar 2019 gerichtete Antrag von Anfang an nie genehmigungsfähig gewesen, da innerhalb der Frist die Beurlaubung noch nicht einmal angetreten worden wäre. Der Antrag ist auch dann seit Januar 2018 nicht mehr genehmigungsfähig, wenn man unter der Gewährung des Urlaubes die Entscheidung der zuständigen Behörde durch die Bewilligung der beantragten Freistellung von der Dienstleistungspflicht versteht. Dann ist eine Bewilligung des Antrages nur bis zum Ablauf der Frist möglich.

34

Gegen das vom Antragsteller angeführte Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die Gesetzgebungsmaterialien. In der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Bundeswehrreform-Begleitgesetz heißt es, die vorgesehenen Maßnahmen zur Reduzierung und Verjüngung des Personals “gelten bis zum 31. Dezember 2017” (BT-Drs. 17/9340 S. 1). Die Beurlaubung nach § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG gehört zu den zur Umsetzung der Strukturreform der Bundeswehr zur Verfügung gestellten Instrumenten, “die bis zum 31. Dezember 2017 in Anspruch genommen werden können” (BT-Drs. 17/9340 S. 23). Hiernach ist das Instrument der Beurlaubung selbst bzw. seine Nutzung und nicht die Stellung eines Antrages auf Nutzung des Instrumentes fristgebunden. Etwas anderes folgt auch nicht aus den vom Antragsteller angeführten Erwägungen zur Gewährung von effektivem Rechtsschutz. Denn wie ausgeführt, dient das für eine befristete Zeit der Bundeswehr zur Verfügung stehende Instrument der Beurlaubung nicht den Interessen des Betroffenen, zu deren Durchsetzung Rechtsschutz gewährleistet wird.

35

c) Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ist zudem ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass eine Beurlaubung des Antragstellers nicht im dienstlichen Interesse liegt.

36

Nach den oben zitierten Gesetzgebungsmaterialien dient die Verringerung des militärischen Personals auf der Grundlage des Bundeswehrreform-Begleitgesetzes einer Neuausrichtung und Umstrukturierung des Personalkörpers hin zu einer stärkeren Einsatzausrichtung und Effizienzsteigerung. Der Dienstherr hat einen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Zahl von Berufssoldaten mit welchen fachlichen Qualifikationen für die hiernach umstrukturierte Bundeswehr benötigt werde. Er entscheidet hiernach, ob er die Zahl von Sanitätsoffizieren bestimmter Fachrichtungen verringern will oder nicht.

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Es ist nicht feststellbar, dass der Dienstherr diesen Beurteilungsspielraum durch die Feststellung überschritten hätte, es bestehe in einem Umfang Bedarf an Sanitätsoffizieren mit der Facharztqualifikation für Radiologie und Nuklearmedizin, der auch die Verwendung des Antragstellers im dienstlichen Interesse verlangt. Dass die Einschätzung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr nicht willkürlich, vielmehr plausibel und nachvollziehbar ist, wird schon dadurch dokumentiert, dass der Antragsteller vor, während und nach dem Beurlaubungsantrag kontinuierlich auf seiner Qualifikation entsprechenden Dienstposten verwendet worden ist. Ob ein von ihm in diesem Zeitraum inne gehabter konkreter Dienstposten weggefallen ist, ist für die Frage, ob generell Bedarf an Sanitätsoffizieren seiner Fachrichtungen besteht, unerheblich.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller auszugsweise vorgelegten und partiell wörtlich wiedergegebenen Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung zum Jahresbericht des Wehrbeauftragten für 2016. Unmittelbar vor dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Satz

“Im Fachgebiet Nuklearmedizin hat der Verzicht auf die Leistungserbringung mit eigenen Kräften, bei fehlender Relevanz für die Erfüllung des Einsatz-/Kernauftrages, keine negativen Auswirkungen auf die sanitätsdienstliche Versorgung insgesamt.”

findet sich der Satz:

“Eine nuklearmedizinische Fähigkeit für den Grundbetrieb von BwKrhs ist auch weiterhin in ausreichendem Maß abgebildet.”

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Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen in ihrer Gesamtheit bringt das Bundesministerium der Verteidigung plausibel vor, die Ausführungen sollten nur verdeutlichen, dass die auf diesem Gebiet erfolgten Personalverringerungen die ärztliche Versorgung im Bereich der Nuklearmedizin nicht gefährden würden. Der Stellungnahme ist damit nicht zu entnehmen, dass die Bundeswehr gar keine eigenen Fachärzte für Nuklearmedizin mehr benötigt. Zudem weist das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend darauf hin, dass der Antragsteller auch Facharzt für Radiologie ist. Dass auch an Fachärzten für Radiologie der vom Dienstherrn angegebene Bedarf nicht mehr bestehen könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich.

40

d) Der Antrag hat auch nicht deshalb Erfolg, weil die Personalratsbeteiligung erst nach der Ablehnung des Antrages erfolgte. Es ist unerheblich, ob ein Beteiligungstatbestand gemäß § 24 Abs. 2, § 63 Abs. 1 Satz 1 SBG hier überhaupt eröffnet ist. Denn jedenfalls kann auch eine gesetzlich gebotene Anhörung nachgeholt werden, solange diese in die abschließende Ermessensentscheidung noch einbezogen werden kann (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2005 – 1 WB 60.04 – Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 S. 3). Dem ist hier durch die Einbeziehung der nachgeholten Personalratsanhörung in die Abhilfeentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung genügt. Hinzu kommt, dass aus den angeführten Gründen eine andere Entscheidung in der Sache ohnehin nicht möglich ist, sodass auch § 46 VwVfG eingreift (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2005 – 1 WB 60.04 – Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 S. 12).

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