e-Law Admin/ November 19, 2019/ BVerwG-Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Tatbestand

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Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung.

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… Zuletzt wurde er als Verpflegungsbootsmann auf der Fregatte … verwendet; aktuell ist er bis 27. Oktober 2019 zum … Fregattengeschwader in X kommandiert. Der Antragsteller ist ledig und hat keine Kinder.

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Mit ärztlicher Mitteilung vom 21. Juni 2018 wurde festgestellt, dass der Antragsteller dauerhaft nicht borddienstverwendungsfähig ist. In einem Personalgespräch am 12. September 2018 wurde ihm deshalb mitgeteilt, dass geplant sei, ihn zur Z nach Y zu versetzen. Eine erste Versetzung dorthin mit Verfügung vom 27. Februar 2019 wurde auf die Beschwerde des Antragstellers wieder aufgehoben.

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Am 22. März 2019 erfolgte die Anhörung der Vertrauensperson zur erneut beabsichtigten Versetzung des Antragstellers. Diese äußerte keine Einwände gegen die Versetzung, hielt es jedoch für kameradschaftlich, mit dem Antragsteller eine Alternative zu erörtern.

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Mit der hier gegenständlichen Verfügung Nr. … vom 27. März 2019, ausgehändigt am 17. April 2019, versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller zum 1. Oktober 2019 mit Dienstantritt am selben Tage auf den Dienstposten eines Verpflegungsfeldwebels Streitkräfte bei der Z in Y.

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Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 26. April 2019 Beschwerde, mit der er vor allem geltend machte, dass die sechsmonatige Schutzfrist nicht eingehalten worden sei und er sich nicht für eine Verwendung in einem Verband eigne, dessen ureigenste Aufgabe die Durchführung von Auslandseinsätzen sei.

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Mit ärztlicher Mitteilung vom 8. Juli 2019 stellte der Truppenarzt des Sanitätsversorgungszentrums X für den Antragsteller Folgendes fest: “Dienstfähig und eingeschränkt verwendungsfähig, für vorgesehene Verwendung (M 060) geeignet. Auflagen: Heimatnahe Verwendung erforderlich”. Auf die daraufhin veranlasste Prüfung stellte die Beratende Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement unter dem 29. Juli 2019 fest, dass schwerwiegende persönliche Gründe gemäß Zentralerlass B-1300/46 in Bezug auf die gewünschte Personalmaßnahme aus rein militärärztlicher Sicht nicht vorlägen.

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Mit Bescheid vom 29. August 2019 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde des Antragstellers zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung bestehe, weil der Antragsteller wegen des Wegfalls seiner Borddienstverwendungsfähigkeit für seinen bisherigen Dienstposten nicht mehr geeignet sei. Eine Schutzfrist sei in den Fällen der Wegversetzung wegen fehlender Eignung nicht einzuhalten. Schwerwiegende persönliche Gründe lägen nicht vor. Ein heimatnaher freier Dienstposten könne derzeit nicht aufgezeigt werden.

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Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 19. September 2019 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (BVerwG 1 WB 65.19) und den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

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Zu dessen Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er wende sich weiterhin gegen die Nichteinhaltung der Schutzfrist. Soweit diese bei Wegversetzungen wegen fehlender Eignung nicht einzuhalten sei, könne das nicht für den Fall gelten, dass die fehlende Eignung auf gesundheitlichen Einschränkungen beruhe. Gerade in einem solchen Fall diene die Schutzfrist der Wahrung persönlicher Belange des Soldaten. Er widerspreche auch der Einschätzung, dass keine schwerwiegenden persönlichen Gründe vorlägen. Der fachärztlichen Begutachtung des Bundeswehrkrankenhauses … vom 2. Mai 2019 sei zu entnehmen, dass aus wehrpsychologischer Sicht eine heimatnahe Verwendung einer ambulanten Psychotherapie vorzuziehen sei. Er berufe sich auch auf die Vorschriften zur Vereinbarkeit von Familie und Dienst. Er bezweifle, dass im Raum X, A, B und C kein Bedarf für einen Küchenmeister bestehe. Nochmals weise er darauf hin, dass Aufgabe des Z sei, Auslandseinsätze der Bundeswehr zu unterstützen. Er stehe wegen seiner Verwendungsausschlüsse für solche Einsätze nicht zur Verfügung.

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Der Antragsteller beantragt,

eine vorläufige Entscheidung mit aufschiebender Wirkung zu veranlassen.

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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Es führt ergänzend zu den Gründen des Beschwerdebescheids insbesondere aus, dass auch eine erneute Überprüfung durch das Bundesamt für das Personalmanagement ergeben habe, dass der Antragsteller wegen seiner dauerhaft fehlenden Borddienstverwendungsfähigkeit auf seinem derzeitigen Dienstposten nicht mehr einsetzbar sei. Demgegenüber sei der avisierte Dienstposten aus Personalbedarfsgründen zu besetzen. Dieser Dienstposten sei wie die gesamte Z nicht mit einsatzspezifischen Vorgaben hinterlegt, so dass der Antragsteller hierfür geeignet sei. Die sechsmonatige Schutzfrist gelte nicht für Versetzungen wegen fehlender Eignung, worunter auch der Verlust der gesundheitlichen Eignung falle. Gleichwohl sei das Dienstantrittsdatum zunächst auf den 21. Oktober sowie nochmals mit 3. Korrektur zu der angefochtenen Versetzungsverfügung auf den 28. Oktober 2019 verschoben worden. Schwerwiegende persönliche Gründe, die einer Versetzung entgegenstehen könnten, seien auch nach Sichtung der Stellungnahmen des Sanitätsversorgungszentrums X vom 24. Juli 2019 und des Bundeswehrkrankenhauses … vom 2. Mai 2019, der G-Akteneinträge vom 5. Juni 2019 bis 18. Juni 2019 sowie der ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 8. Juli 2019 nicht festgestellt worden. Zuletzt sei diese Bewertung nochmals am 25. September 2019 durch die Beratende Ärztin des Bundesministeriums der Verteidigung überprüft und bestätigt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 65.19 lagen dem Senat bei der Beratung vor.

Entscheidungsgründe

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Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (BVerwG 1 WB 65.19) gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr Nr. … vom 27. März 2019 (i.d.F. der 3. Korrektur vom 7. Oktober 2019) in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. August 2019 anzuordnen, ist gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO zulässig, aber unbegründet.

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Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 – 1 WDS-VR 3.14 – juris Rn. 22 m.w.N.).

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1. Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die angefochtene Versetzungsverfügung keine rechtlichen Bedenken.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 – 1 WB 30.02 – Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 – 1 WB 57.02BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich insbesondere aus dem Zentralerlass B-1300/46 “Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung” ergeben.

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Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Das gemäß Nr. 201 Punkt 1 ZE B-1300/46 erforderliche dienstliche Bedürfnis für die Versetzung ist gegeben.

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Der Antragsteller ist für seinen aktuellen Dienstposten als Verpflegungsbootsmann auf der Fregatte … nicht geeignet (Nr. 202 Buchst. g ZE B-1300/46), weil ihm die dafür erforderliche Borddienstverwendungsfähigkeit dauerhaft fehlt; die entsprechende Feststellung in der ärztlichen Mitteilung vom 21. Juli 2018 hat er nicht in Zweifel gezogen. Der Dienstposten eines Verpflegungsfeldwebels Streitkräfte bei der Z ist frei und zu besetzen (Nr. 202 Buchst. a ZE B-1300/46). Der Antragsteller ist hierfür nach seiner Ausbildung und bisherigen Verwendung geeignet; eine – ihm nach seinem Vortrag möglicherweise fehlende – Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ist nicht Voraussetzung für diesen Dienstposten. Ob es im Raum X, A, B und C weitere zu besetzende Dienstposten für Küchenmeister gibt, kann dahinstehen, weil dem Dienstherrn Ermessen zukommt, auf welchen von mehreren freien Dienstposten es einen Soldaten versetzt.

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b) Es sind keine Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Versetzung ersichtlich.

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Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 203 bis 206 ZE B-1300/46, bei denen von einer Versetzung abgesehen werden kann, sind nach den vorliegenden Unterlagen nicht gegeben. Insbesondere ist der Verbleib des Antragstellers am bisherigen Standort nicht aufgrund eines (militär-)ärztlichen Gutachtens wegen seines Gesundheitszustands notwendig (Nr. 204 Buchst. a ZE B-1340/46). Die vom Antragsteller geltend gemachten, nicht näher bezeichneten gesundheitlichen Einschränkungen wurden im vorgerichtlichen Verfahren mehrfach geprüft. Auf das Ergebnis der truppenärztlichen Begutachtung beim Sanitätsversorgungszentrum X hin, wonach eine heimatnahe Verwendung erforderlich sei (Ärztliche Mitteilung vom 8. Juli 2019), wurde eine Prüfung durch die dafür zuständige Beratende Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement veranlasst, die feststellte, dass aus militärärztlicher Sicht keine der beabsichtigten Versetzung entgegenstehenden schwerwiegenden persönlichen Gründe vorlägen (Schreiben vom 29. Juli 2019). Soweit der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorträgt, dass nach einer fachärztlichen Begutachtung des Bundeswehrkrankenhauses … vom 2. Mai 2019 aus wehrpsychologischer Sicht eine heimatnahe Verwendung einer ambulanten Psychotherapie “vorzuziehen” sei, ergibt sich daraus bereits dem Wortlaut nach keine “Notwendigkeit” im Sinne von Nr. 204 Buchst. a ZE B-1340/46. Unabhängig davon hat auch eine erneute Prüfung aller vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen und Untersuchungsergebnisse durch die Beratende Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement ergeben, dass schwerwiegende persönliche Gründe im Falle des Antragstellers nicht gegeben sind (Schreiben vom 25. September 2019 mit den dort unter Nr. 7 bis 10 aufgeführten Bezügen). Dieses Ergebnis wurde von der Beratenden Ärztin des Bundesministeriums der Verteidigung nach fachaufsichtlicher Prüfung am 15. Oktober 2019 bestätigt.

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Soweit sich der Antragsteller außerdem auf Nr. 101 und 102 der (inzwischen außer Kraft gesetzten) Zentralen Dienstvorschrift A-2640/22 zur “Vereinbarkeit von Familie und Dienst in den Streitkräften” bezieht, ist nicht ersichtlich, inwiefern familiäre Belange des ledigen und kinderlosen Antragstellers durch die Versetzung berührt sind. Unabhängig davon handelt es sich hierbei um personalpolitische Programmsätze, aus den sich keine subjektiven Rechtspositionen ableiten lassen (vgl. zur früheren “Teilkonzeption Vereinbarkeit von Familie und Dienst in den Streitkräften” BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 – 1 WDS-VR 3.14 – juris Rn. 42 m.w.N.). Gleiches gilt für die entsprechenden Regelungen der Nachfolge-ZDv A-2645/6 zur “Vereinbarkeit von Familie und Beruf/Dienst”.

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c) Auch sein Einwand, er habe nicht ausreichend Zeit gehabt, seine persönlichen Angelegenheiten zu regeln, greift nicht durch.

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Dem Antragsteller ist seit Feststellung seiner dauerhaft fehlenden Borddienstverwendungsfähigkeit im Juni 2018, also seit über einem Jahr, bekannt, dass er von seinem Dienstposten auf der Fregatte … wegversetzt werden muss. Gleiches gilt für die Absicht, ihn deswegen zur Z nach Y zu versetzen, die ihm in einem Personalgespräch am 12. September 2018 eröffnet wurde.

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Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des Dienstorts (Nr. 602 Satz 1 ZE B-1300/46) – deren Verletzung nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2015 – 1 WB 34.15 – juris Rn. 30 m.w.N.) – gilt gemäß Nr. 602 Satz 4 Punkt 5 ZE B-1300/46 nicht in dem hier gegebenen Fall der Versetzung wegen fehlender Eignung (Nr. 202 Buchst. g ZE B-1300/46). Sie wäre, ihre Geltung unterstellt, im Übrigen auch gewahrt, nachdem das Dienstantrittsdatum der am 17. April 2019 bekanntgegebenen Versetzung auf den 21. Oktober 2019 sowie nochmals mit der 3. Korrektur auf den 28. Oktober 2019 verschoben wurde; es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob, wie der Antragsteller meint, die Schutzfrist auch in bestimmten Fallkonstellationen der Versetzung wegen fehlender Eignung zu beachten sein könnte.

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d) Die Vertrauensperson wurde zu der Versetzung des Antragstellers angehört und ihre Stellungnahme vom 22. März 2019 in die Personalentscheidung einbezogen (§ 21, § 24 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 SBG).

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2. Für den Antragsteller entstehen aus der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Versetzung keine unzumutbaren, insbesondere nicht wiedergutzumachenden Nachteile, die – ungeachtet der nach summarischer Prüfung gegebenen Rechtmäßigkeit der Versetzung – seinen Verbleib auf dem bisherigen Dienstposten bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache gebieten würden.

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