e-Law Admin/ Dezember 20, 2018/ BSG-Rechtsprechung, Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Tenor

Auf die Revisionen der Kl?ger wird das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11. April 2017 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zur?ckverwiesen.

Tatbestand

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Im Streit sind existenzsichernde Leistungen f?r Unionsb?rger in 2011 und 2012.

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Der 1977 geborene Kl?ger ist der Vater der 2004 und 2006 geborenen Kl?gerinnen zu 2 und 3. Er war der Lebensgef?hrte ihrer 1979 geborenen Mutter, der fr?heren Kl?gerin zu 1, die im Laufe des Verfahrens in 2016 verstorben ist. Alle Kl?ger sind polnische Staatsangeh?rige. Die Familie ist in 2007/2008 nach Deutschland gezogen und lebte zun?chst bei der Mutter des Kl?gers und deren Ehemann, die die Familie auch finanziell unterst?tzen. Seit dem 1.5.2009 lebte die Familie in einer eigenen Wohnung und am 31.5.2011 beantragte die Verstorbene erstmals Leistungen beim beklagten Jobcenter. Ab Juli 2011 ?bte die Verstorbene eine Besch?ftigung in einem Hotel aus. Der Beklagte lehnte den Antrag unter Hinweis auf den Leistungsausschluss nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II (? 7 Abs 1 SGB II in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung – aF) ab; insbesondere folge aus der Besch?ftigung im Hotel kein Arbeitnehmerstatus (Bescheid vom 14.10.2011, Widerspruchsbescheid vom 30.1.2012).

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Im Laufe des Klageverfahrens endete die Besch?ftigung der Verstorbenen im Hotel und wurde am 22.8.2012 die jetzige Kl?gerin zu 4 geboren. W?hrend des Klageverfahrens verpflichtete das SG in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren den Beklagten, den damaligen vier Kl?gern (Vater, Mutter, beide T?chter) von Juni bis November 2012 Leistungen nach dem SGB II zu gew?hren (Beschluss vom 25.6.2012); der Beklagte setzte diese Verpflichtung um.

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Das SG hat unter Abweisung der Klagen im ?brigen den Beklagten verurteilt, den damaligen vier Kl?gern vom 1.5.2011 bis 31.1.2012 und vom 1.8. bis 30.11.2012 Leistungen nach dem SGB II unter Ber?cksichtigung des Einkommens der Verstorbenen und von Zahlungen des Stiefvaters des Kl?gers zu erbringen; auf die ausgesparte Zwischenzeit wurde nachgezahltes Kindergeld verteilt (Urteil vom 2.4.2014). Auf die Berufung nur des Beklagten hat das LSG den ?rtlichen Sozialhilfetr?ger beigeladen, das Urteil des SG aufgehoben und die Klagen der jetzigen vier Kl?ger (Vater, drei T?chter) insgesamt abgewiesen (Urteil vom 11.4.2017): Ein Anspruch gegen den Beklagten scheide aufgrund des Leistungsausschlusses in ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF aus, insbesondere sei die Verstorbene entgegen der Auffassung des SG nicht als Arbeitnehmerin anzusehen gewesen. Ein Anspruch gegen den Beigeladenen auf Leistungen nach dem SGB XII scheide aus, der zu ? 23 SGB XII (? 23 Abs 3 SGB XII in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung – aF) ergangenen Rechtsprechung des BSG werde nicht gefolgt.

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Mit ihren vom LSG zugelassenen Revisionen r?gen die Kl?ger eine Verletzung von Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG. Sie seien vom SGB II nicht ausgeschlossen, denn die Verstorbene habe durch ihre Besch?ftigung einen Arbeitnehmerstatus erlangt. Hilfsweise h?tten sie nach der Rechtsprechung des BSG Anspr?che auf Leistungen nach dem SGB XII.

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Die Kl?ger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11. April 2017 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 2. April 2014 zur?ckzuweisen,
hilfsweise,
den Beigeladenen zu verurteilen, ihnen entsprechende Leistungen nach dem SGB XII zu gew?hren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zur?ckzuweisen.

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Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Entscheidungsgr?nde

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Die zul?ssigen Revisionen sind im Sinne der Aufhebung und Zur?ckverweisung begr?ndet (? 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Aufgrund des entgegen der Auffassung des LSG zu bejahenden Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen waren die Kl?ger nicht durchgehend von Leistungen des Beklagten nach dem SGB II ausgeschlossen. Eine abschlie?ende Entscheidung ?ber diese Leistungen ist dem Senat wegen des Fehlens n?herer Feststellungen verwehrt. Nur soweit trotz des Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen zeitweise ein Leistungsausschluss vom SGB II greift, kommen f?r die Kl?ger insoweit die hilfsweise beantragten Leistungen des Beigeladenen nach dem SGB XII in Betracht (? 75 Abs 2 Alt 2, Abs 5 SGG). Auch ?ber diese ist dem Senat eine abschlie?ende Entscheidung verwehrt.

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1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile der Vorinstanzen und der Bescheid vom 14.10.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.1.2012, durch den der Beklagte die von den Kl?gern begehrten Leistungen nach dem SGB II abgelehnt hat, sowie das gegen den Beigeladenen gerichtete hilfsweise Begehren der Kl?ger auf Leistungen nach dem SGB XII. Streitig ist der Zeitraum vom 1.5.2011 bis 31.1.2012 und vom 1.8. bis 30.11.2012, f?r den das SG den Beklagten zur Leistungsgew?hrung an die damaligen vier Kl?ger verurteilt und wogegen nur der Beklagte Berufung eingelegt hat. Streitig sind aufgrund dieser Verurteilung eigene Anspr?che der Kl?ger zu 1 bis 3, Anspr?che der Kl?gerinnen zu 2 und 3 zugleich als Rechtsnachfolgerinnen ihrer verstorbenen Mutter und Anspr?che der Kl?gerin zu 4 nur als Rechtsnachfolgerin der Verstorbenen, weil von ihr im Verfahren vor dem SG eigene Anspr?che nicht geltend gemacht worden sind und sie pers?nlich von der stattgebenden Entscheidung des SG nicht erfasst ist.

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2. Zutreffende Klageart f?r das gegen den Beklagten gerichtete Begehren ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (? 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG). Zul?ssig ist auch der Hilfsantrag auf Verurteilung des notwendig beigeladenen Sozialhilfetr?gers (vgl BSG vom 3.12.2015 – B 4 AS 44/15 RBSGE 120, 149 = SozR 4-4200 ? 7 Nr 43, RdNr 13). Weder diesem Antrag noch dem Hauptantrag, mit dem die Kl?ger die Wiederherstellung des Urteils des SG verfolgen, steht entgegen, dass vom Beklagten f?r einen Teilzeitraum des streitigen Zeitraums bereits aufgrund einer ausgef?hrten stattgebenden Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorl?ufig Leistungen erbracht worden sind (vgl BSG, aaO, RdNr 12, 14, 38).

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3. Die Kl?ger k?nnen im streitigen Zeitraum zumindest zeitweise Anspruch gegen den Beklagten auf Alg II bzw Sozialgeld haben. Nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht (dazu unter 4.) unterlagen sie – ungeachtet der vom LSG offengelassenen Erf?llung der Leistungsvoraussetzungen (dazu 5.) – nicht durchgehend dem Leistungsausschluss nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF, weil die Verstorbene Arbeitnehmerin war und hieraus Freiz?gigkeitsberechtigungen folgten, ?ber deren zeitliche Reichweite der Senat ebenso wie ?ber die Leistungsanspr?che der Kl?ger nicht abschlie?end entscheiden kann (dazu 6.). Nur soweit trotz des Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen zeitweise ein Leistungsausschluss vom SGB II greift, stehen diesem weder EU-Recht noch das EFA oder das GG entgegen (dazu 7.).

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Es kommen f?r die Kl?ger insoweit Leistungen des Beigeladenen nach dem SGB XII in Betracht. Der Anwendbarkeit des SGB XII auf sie steht ? 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen (dazu 8.). Zwar unterlagen die Kl?ger zeitlich parallel mit einem Leistungsausschluss vom SGB II nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht dem Leistungsausschluss nach ? 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF (dazu 9.), der mit dem EU-Recht und dem EFA vereinbar ist (dazu 10.), doch schlie?t dies nicht Ermessensleistungen nach ? 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII aus (dazu 11.). ?ber diese ist dem Senat indes eine abschlie?ende Entscheidung verwehrt (dazu 12.). Das LSG wird bei Bejahung von Leistungsanspr?chen nach dem SGB II bzw SGB XII f?r die Verstorbene schlie?lich auch eine Rechtsnachfolge zu pr?fen haben (dazu 13.).

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4. F?r die von den Kl?gern prim?r verfolgten SGB II-Leistungsanspr?che von Mai 2011 bis Januar 2012 sowie von August bis November 2012 ist das in diesem Zeitraum geltende Recht anzuwenden, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehlt (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 – B 14 AS 53/15 R – SozR 4-4200 ? 11 Nr 78 RdNr 14 f). Insbesondere l?sst sich dem Gesetz zur Regelung von Anspr?chen ausl?ndischer Personen in der Grundsicherung f?r Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zw?lften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I 3155, nachfolgend: Gesetz vom 22.12.2016) nicht entnehmen, dass es sich Geltung f?r die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (vgl BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 18).

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5. Ob und inwieweit die Kl?ger die Leistungsvoraussetzungen des ? 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF und ? 7 Abs 2 SGB II erf?llten, hat das LSG offengelassen, weil ausgehend von seiner Rechtsauffassung die Kl?ger “unabh?ngig von ihrem Alter, der wahrscheinlich vorliegenden Hilfebed?rftigkeit sowie des gew?hnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland” nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF von Leistungen ausgeschlossen waren.

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6. Aufgrund des entgegen der Auffassung des LSG zu bejahenden Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen waren die Kl?ger indes im streitigen Zeitraum nicht durchgehend von Leistungen des Beklagten nach dem SGB II ausgeschlossen.

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Nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF sind “ausgenommen” – also keine leistungsberechtigten Personen iS des ? 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF und ? 7 Abs 2 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II – Ausl?nder, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangeh?rigen. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die Staatsangeh?rigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangeh?rigkeit besitzen (EU-Ausl?nder) und nicht ?ber eine materielle Freiz?gigkeitsberechtigung nach dem Freiz?gG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verf?gen (vgl letztens BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 22; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 18; so seit dem 29.12.2016 auch ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Buchst a SGB II).

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Die Kl?ger konnten sich zeitweise auf materielle Freiz?gigkeitsberechtigungen nach dem Freiz?gG/EU berufen, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst sind. Denn die Verstorbene war aufgrund ihrer Besch?ftigung ab Juli 2011 als Arbeitnehmerin freiz?gigkeitsberechtigt nach ? 2 Abs 2 Nr 1 Freiz?gG/EU und vermittelte diese Freiz?gigkeitsberechtigung ihren Familienangeh?rigen (? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF; ? 2 Abs 1, ? 3 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Freiz?gG/EU).

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a) Der Begriff des Arbeitnehmers in ? 2 Abs 2 Nr 1 Freiz?gG/EU ist europarechtlich gepr?gt (zu den Regelungszusammenh?ngen vgl nur Fuchs in Fuchs, Europ?isches Sozialrecht, 7. Aufl 2018, Teil 1, Art 45-48 AEUV RdNr 10; Kahil-Wolff, ebenda, Teil 2, vor Art 1 VO Nr 883/2004 RdNr 5, Art 1 VO Nr 883/2004 RdNr 3, 6 ff; Steinmeyer, ebenda, Teil 2, vor Art 11 VO Nr 883/2004 RdNr 15 und Teil 3, Art 7 VO Nr 492/2011 RdNr 14; Fuchs/Marhold, Europ?isches Arbeitsrecht, 5. Aufl 2018, S 77 f). Arbeitnehmer ist jeder, der eine tats?chliche und echte T?tigkeit aus?bt, wobei T?tigkeiten au?er Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als v?llig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Der Umstand, dass eine Person im Rahmen eines Arbeitsverh?ltnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden leistet, kann ein Anhaltspunkt daf?r sein, dass die ausge?bten T?tigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind; unabh?ngig von der begrenzten H?he des aus einer Berufst?tigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit ist indes nicht auszuschlie?en, dass die T?tigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverh?ltnisses als tats?chlich und echt angesehen werden kann (so zuletzt BSG vom 13.7.2017 – B 4 AS 17/16 R – SozR 4-4200 ? 7 Nr 54 RdNr 19 unter Hinweis auf Rspr des EuGH und BSG).

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F?r die Gesamtbewertung der Aus?bung einer T?tigkeit als Besch?ftigung und damit die Zuweisung des Arbeitnehmerstatus ist Bezug zu nehmen insbesondere auf die Arbeitszeit, den Inhalt der T?tigkeit, eine Weisungsgebundenheit, den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, die Verg?tung als Gegenleistung f?r die T?tigkeit, den Arbeitsvertrag und dessen Regelungen sowie die Besch?ftigungsdauer (vgl dazu mit zahlreichen Hinweisen auf Rspr des EuGH nur Brinkmann in Huber, AufenthG, 2. Aufl 2016, ? 2 Freiz?gG/EU RdNr 8 ff; Dienelt in Bergmann/ Dienelt, Ausl?nderrecht, 12. Aufl 2018, ? 2 Freiz?gG/EU RdNr 38 ff; Franzen in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl 2018, Art 45 AEUV RdNr 15 ff). Nicht alle einzelnen dieser Merkmale m?ssen schon je f?r sich die Arbeitnehmereigenschaft zu begr?nden gen?gen; ma?geblich ist ihre Bewertung in einer Gesamtschau. Der Gesamtbewertung ist mit R?cksicht auf einschl?gige Rechtsprechung des EuGH ein weites Verst?ndnis zugrunde zu legen (vgl dazu mit Nachweisen nur Fuchs/Marhold, Europ?isches Arbeitsrecht, 5. Aufl 2018, S 72 ff).

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b) Hieran gemessen ist der Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen w?hrend ihrer Besch?ftigung im Hotel zu bejahen. Dieser lag ein vom LSG festgestellter schriftlicher Formulararbeitsvertrag ?ber eine geringf?gige Besch?ftigung ab Juli 2011 zugrunde, der Regelungen ua zur Arbeitszeit (30 Stunden im Monat, grunds?tzlich wochentags), zum Inhalt der T?tigkeit (Reinigungskraft in einem Hotel), zur Verg?tung (100 Euro im Monat, ab Mai 2012 250 Euro im Monat) sowie zu Urlaub und Krankheit enthielt. Diese nach Arbeitszeit und Verg?tung vereinbarte geringf?gige Besch?ftigung gen?gt den vom Senat bereits aufgestellten Kriterien f?r den Arbeitnehmerstatus (BSG vom 19.10.2010 – B 14 AS 23/10 RBSGE 107, 66 = SozR 4-4200 ? 7 Nr 21, RdNr 3, 18 zu einem Handwerkshelfer mit einer w?chentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro im Jahr 2008). Von diesen f?r die damalige Zeit aufgestellten Kriterien besteht f?r die hier streitigen Jahre 2011 und 2012 keine Veranlassung zur Abweichung; es kann offenbleiben, ob insoweit seither ?nderungen eingetreten sein k?nnen, etwa im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am 16.8.2014.

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Nach den Feststellungen des LSG erhielt die Verstorbene f?r ihre vereinbarte monatliche Arbeitszeit von 30 Stunden die vereinbarte Verg?tung von zun?chst 100 Euro und sp?ter 250 Euro tats?chlich gezahlt. Ob der Arbeitsvertrag auch im ?brigen so gelebt worden ist, wie dessen Regelungen es vorsahen, ist danach f?r die Arbeitnehmereigenschaft nicht entscheidend. Weder kommt es f?r diese darauf an, ob die Verstorbene statt an den Wochentagen an den Wochenenden besch?ftigt war, noch darauf, ob die Regelungen zu Urlaub und Krankheit zur Anwendung gekommen sind. F?r den Arbeitnehmerstatus im vorliegenden Einzelfall spricht hingegen zudem die Dauer der Besch?ftigung von zumindest ann?hernd einem Jahr.

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c) Bis wann genau die im Juli 2011 begonnene Besch?ftigung der Verstorbenen gedauert hat und warum sie beendet worden ist, kann den Feststellungen des LSG nicht entnommen werden. Dem Senat ist deshalb eine abschlie?ende Entscheidung dar?ber verwehrt, wie lange die Verstorbene w?hrend ihrer Besch?ftigung im Hotel Arbeitnehmerin iS des ? 2 Abs 2 Nr 1 Freiz?gG/EU war, und dar?ber, ob und ggf wie lange ihre Freiz?gigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin iS des ? 2 Abs 3 Freiz?gG/EU nachwirkte. Diese Feststellungen wird das LSG nachzuholen haben, um gest?tzt auf diese ?ber den Anspruch der Kl?ger auf Leistungen nach dem SGB II im streitigen Zeitraum entscheiden zu k?nnen.

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d) Neben den durch den Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen ihren Familienangeh?rigen vermittelten Freiz?gigkeitsberechtigungen kommt vorliegend als eine vom Leistungsausschluss nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF nicht umfasste Freiz?gigkeitsberechtigung auch die nach Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 in Betracht (vgl insoweit die seit dem 29.12.2016 geltende Fassung des ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Buchst c SGB II). Danach k?nnen Kinder eines EU-Ausl?nders, der in Deutschland besch?ftigt ist oder besch?ftigt gewesen ist, wenn sie in Deutschland wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie Deutsche am allgemeinen Unterricht teilnehmen. Dieses Recht vermittelt sowohl den Kindern als auch den sie betreuenden Elternteilen eine materielle Freiz?gigkeitsberechtigung (vgl im Einzelnen BSG vom 3.12.2015 – B 4 AS 43/15 RBSGE 120, 139 = SozR 4-4200 ? 7 Nr 46, RdNr 27, 29 ff). Diese kn?pft an den Arbeitnehmerstatus eines Elternteils an, reicht aber zeitlich ?ber die Besch?ftigung hinaus.

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Ob hiernach ?ber die Besch?ftigungsdauer der Verstorbenen zeitlich hinausreichende Freiz?gigkeitsberechtigungen der Kl?ger bestehen, kann der Senat mangels n?herer Feststellungen des LSG zum Schulbesuch der Kl?gerinnen zu 2 und 3 nicht abschlie?end entscheiden. Auch diese wird das LSG nachzuholen haben, um entscheiden zu k?nnen, ob die Kl?ger aufgrund von Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 ?ber Freiz?gigkeitsberechtigungen verf?gten, die zeitlich ?ber das Ende der Besch?ftigung der Verstorbenen hinausreichten sowie ggf ?ber den Anspruch der Kl?ger auf Leistungen nach dem SGB II in diesem Zeitraum.

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e) Keine Anhaltspunkte gibt es dagegen nach den Feststellungen des LSG daf?r, dass die Kl?ger im streitigen Zeitraum ?ber ein Daueraufenthaltsrecht nach ? 2 Abs 2 Nr 7, ? 4a Freiz?gG/EU verf?gt haben k?nnten. F?r dessen Begr?ndung gen?gt nicht bereits ein aufgrund der generellen Freiz?gigkeitsvermutung als rechtm??ig anzusehender Aufenthalt (vgl BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 23; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 20).

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7. Soweit trotz des Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen und der hierdurch begr?ndeten Freiz?gigkeitsberechtigungen vorliegend ein SGB II-Leistungsausschluss greift, ist dieser mit EU-Recht vereinbar, wie sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt (EuGH vom 11.11.2014 – C-333/13 – Dano, NJW 2015, 145; EuGH vom 15.9.2015 – C-67/14 – Alimanovic, NJW 2016, 555; EuGH vom 25.2.2016 – C-299/14 – Garcia-Nieto, NJW 2016, 1145). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss der Kl?ger als polnische Staatsangeh?rige nicht entgegen, denn das EFA ist schon nach seinem pers?nlichen Anwendungsbereich nicht einschl?gig, weil Polen kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens ist.

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Auch Verfassungsrecht steht dem SGB II-Leistungsausschluss nicht entgegen. Dieser ist mit dem Grundrecht auf Gew?hrleistung eines menschenw?rdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil die Kl?ger grunds?tzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII haben (vgl BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 29 ff; Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde hiergegen durch BVerfG vom 21.8.2018 – 1 BvR 2674/17).

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8. Der Anwendbarkeit des SGB XII auf die Kl?ger steht ? 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen (vgl dazu im Einzelnen BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 32 ff; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 24 ff).

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9. Soweit die Kl?ger einem Leistungsausschluss vom SGB II unterlagen (vor Beginn der Besch?ftigung der Verstorbenen und nach deren Beendigung oder ggf nach Ende von Fortwirkungen der Besch?ftigung), unterlagen sie im SGB XII dem Leistungsausschluss nach ? 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF, der in dieser, im streitigen Zeitraum geltenden Fassung anzuwenden ist, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehlt (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 – B 14 AS 53/15 R – SozR 4-4200 ? 11 Nr 78 RdNr 14 f). Insbesondere l?sst sich auch insoweit dem Gesetz vom 22.12.2016 (BGBl I 3155) nicht entnehmen, dass es sich Geltung f?r die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst. Nach ? 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF haben Ausl?nder, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, keinen Anspruch auf Sozialhilfe.

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Zwar sind die Verstorbene und die Kl?ger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG nicht eingereist, um iS des ? 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII aF Sozialhilfe zu erlangen. Hierzu w?re Voraussetzung, dass dieser Zweck den Einreiseentschluss gepr?gt hat (BSG vom 3.12.2015 – B 4 AS 44/15 RBSGE 120, 149 = SozR 4-4200 ? 7 Nr 43, RdNr 45). Ein solcher finaler Zusammenhang ist hier nicht ersichtlich, zumal nicht sogleich nach der Einreise 2007/2008, sondern erstmals am 31.5.2011 Leistungen beantragt worden sind. Doch sind ebenso wie nach ? 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF auch nach ? 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII aF erst recht EU-Ausl?nder, die weder ?ber eine materielle Freiz?gigkeitsberechtigung nach dem Freiz?gG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verf?gen, vom Anspruch auf Sozialhilfe ausgeschlossen (vgl letztens BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 42; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 29; so seit dem 29.12.2016 auch ? 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB XII).

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10. Dieser Ausschluss vom Anspruch auf Sozialhilfe nach dem SGB XII ist mit EU-Recht vereinbar; hier gilt nichts anderes wie zum Leistungsausschluss im SGB II. Das EFA findet auf die Kl?ger keine Anwendung.

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11. Der Leistungsausschluss nach ? 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF f?hrt indes nicht zum Ausschluss auch von Ermessensleistungen nach ? 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII (vgl dazu im Einzelnen BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 44 ff; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 36 ff). Dass ? 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF iVm ? 23 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB XII den Zugang nur zu Ermessensleistungen erm?glicht, verpflichtet den Senat auch vorliegend nicht zu einer Vorlage nach Art 100 Abs 1 GG an das BVerfG (vgl bereits BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 50 f; Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde hiergegen durch BVerfG vom 21.8.2018 – 1 BvR 2674/17).

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12. Auf der Grundlage des ? 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII k?nnen die Kl?ger einen Zugang zu vom Beigeladenen zu gew?hrenden existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII haben.

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Hinsichtlich der nach ? 18 Abs 1 SGB XII (Kenntnisgrundsatz) erforderlichen Kenntnis des beigeladenen Sozialhilfetr?gers ist auf die diesem zuzurechnende Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen (vgl zuletzt BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 40 mN). Diese dem Beigeladenen zuzurechnende Kenntnis ist dem Beklagten durch den Antrag der Verstorbenen auf Leistungen nach dem SGB II vom 31.5.2011 vermittelt worden. Da das SGB XII im Anwendungsbereich des Kenntnisgrundsatzes – anders als ? 37 Abs 2 Satz 2 SGB II und anders auch als ? 44 Abs 2 Satz 1 SGB XII f?r die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung – eine Antragsr?ckwirkung auf den Monatsersten nicht kennt, k?nnen nach dem SGB XII zu gew?hrende Leistungen erst am 31.5.2011 einsetzen.

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Soweit die Kl?ger hiernach f?r die Zeitr?ume, in denen sie trotz des Arbeitnehmerstatus der Verstorbenen von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen waren, grunds?tzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII haben, ist dem Senat eine abschlie?ende Entscheidung hier?ber verwehrt, weil – wie in Bezug auf die Leistungen nach dem SGB II – den Feststellungen des LSG nicht die Erf?llung der Leistungsvoraussetzungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach ? 19 Abs 1, ? 27 Abs 1 SGB XII entnommen werden kann. Insbesondere hat das LSG die Hilfebed?rftigkeit der Kl?ger iS des ? 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II aF iVm ? 9 Abs 1 SGB II nicht gepr?ft, weshalb auch Feststellungen zu ihrer Hilfebed?rftigkeit nach den Ma?st?ben des SGB XII fehlen. W?rde es – auch wenn dies das LSG selbst nicht als wahrscheinlich angesehen hat – an der Hilfebed?rftigkeit fehlen, w?re eine Ermessensentscheidung ?ber die Gew?hrung von Leistungen nicht zu treffen, sondern w?ren diese durch eine gebundene Entscheidung abzulehnen. W?re eine Ermessensentscheidung zu treffen, so spricht viel daf?r, dass das Ermessen des Beigeladenen dem Grunde und der H?he nach auf Null reduziert w?re, weil sich der im streitigen Zeitraum bereits mehrj?hrige tats?chliche Aufenthalt der Kl?ger in Deutschland, der von der Ausl?nderbeh?rde faktisch geduldet wurde, so verfestigt hat, dass die Erbringung existenzsichernder Leistungen nur im Einzelfall nach Ermessen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr gen?gt (vgl letztens BSG vom 30.8.2017 – B 14 AS 31/16 R – vorgesehen f?r BSGE und SozR 4-4200 ? 7 Nr 53, RdNr 52 ff; BSG vom 9.8.2018 – B 14 AS 32/17 R – vorgesehen f?r SozR 4 RdNr 42).

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?ber das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen nach ? 19 Abs 1, ? 27 Abs 1 SGB XII, Ermessensleistungen nach ? 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII bei deren Vorliegen und das Eingreifen einer Ermessensreduktion auf Null bei Aufenthaltsverfestigung wird das LSG nach Zur?ckverweisung im insoweit wieder er?ffneten Berufungsverfahren zu entscheiden haben.

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13. Soweit nach dem Vorstehenden auf der Grundlage der nachzuholenden Feststellungen Anspr?che der Verstorbenen auf existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II bzw SGB XII im streitigen Zeitraum bestanden, wird das LSG schlie?lich zu pr?fen haben, ob die Voraussetzungen einer Rechtsnachfolge in diese Leistungen vorliegen (vgl dabei zur Frage der Rechtsnachfolge in existenzsichernde Leistungen nur Groth in jurisPK-SGB I, 3. Aufl 2018, ? 56 RdNr 19, ? 59 RdNr 30 ff; Siefert in Kasseler Kommentar, ? 56 SGB I RdNr 13 f, Stand M?rz 2016).

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Das LSG wird auch ?ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

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