e-Law Admin/ Oktober 15, 2019/ BSG-Rechtsprechung, Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend SG Stade, 15. Oktober 2014, Az: S 11 U 80/11, Gerichtsbescheid
vorgehend Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, 28. Oktober 2016, Az: L 14 U 267/14, Urteil

Tenor

Auf die Revision der Kl?gerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 28. Oktober 2016 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zur?ckverwiesen.

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten dar?ber, ob die Kl?gerin wegen der Folgen eines Arbeitsunfalls vom 25.6.2008 Anspruch auf Verletztenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung hat.

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Die Kl?gerin ist abh?ngig besch?ftigte Tier?rztin.Am Unfalltag sprang ihr beim Impfen ein Kamerunschaf gegen die rechte Hand. Am 20.6.2008 war sie auf dem Weg zur Arbeit gest?rzt und hatte sich einen Kahnbeinbruch der linken Hand zugezogen(vgl dazu BSG Urteil vom 7.5.2019B 2 U 25/17 R).

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Die Beklagte schlug der Kl?gerin im Verwaltungsverfahren gem?? ? 200 Abs 2 SGB VII drei Gutachter zur Auswahl vor. Nach dieser Anh?rung beauftragte sie Prof. Dr. E., Chefarzt der Abteilung f?r Hand-, Replantations- und Mikrochirurgie des Unfallkrankenhauses B., mit der Begutachtung. In dem Gutachten vom 17.5.2010, das Prof. Dr. E. “aufgrund eigener Urteilsbildung” und Oberarzt Dr. B. “aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsbildung” unterzeichnet haben, wird ausgef?hrt, dass im Bereich der rechten Hand eine TFCC-L?sion bei vorbestehendem degenerativen Vorschaden, eine geringgradig reduzierte Beweglichkeit des rechten Handgelenks, eine gering reduzierte Kraft der rechten Hand sowie subjektiv ge?u?erte Beschwerden best?nden. Die MdE sei auf unter 10 vH einzusch?tzen. Unfallbedingte Arbeitsunf?higkeit habe bis zum 5.10.2008 bestanden. Darauf gest?tzt lehnte die Beklagte die Gew?hrung von Rentenleistungen ab und erkannte als Unfallfolgen an: Folgenlos ausgeheilte Prellung des rechten Handgelenks bei erheblichen unfallunabh?ngigen Vorsch?den im Bereich des rechten Handgelenks (Bescheid vom 10.8.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.5.2011).

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Das SG hat im Klageverfahren auf Antrag der Kl?gerin nach ? 109 SGG ein Gutachten des Chirurgen Dr. H. eingeholt, wonach die MdE aufgrund der Bewegungseinschr?nkungen im rechten Handgelenk und der Kraftminderung der rechten Hand 20 vH betrage. Die Beklagte legte hierzu eine von Prof. Dr. E. und Dr. H. unterzeichnete Stellungnahme vor, nach der die MdE mit 10 vH einzusch?tzen sei. Die Kl?gerin machte daraufhin gegen?ber dem SG geltend, dass das von Prof. Dr. E. lediglich mitunterschriebene Gutachten vom 17.5.2010 nicht verwertbar sei, weil es von dem offenbar nicht zum Gutachter ernannten Dr. B. erstellt worden sei. Der allein zum Gutachter bestellte Prof. Dr. E. habe au?er seiner Unterschrift zu dem Gutachten nichts beigesteuert und damit entgegen ? 407a Abs 2 ZPO die zentralen Aufgaben der Begutachtung nicht selbst erbracht. Sie habe Prof. Dr. E. selbst ?berhaupt nicht zu Gesicht bekommen. Weiterhin beantragte sie, Prof. Dr. E. und Dr. B. zur m?ndlichen Verhandlung zu laden und pers?nlich anzuh?ren. Dem Gutachten des Sachverst?ndigen Dr. H. komme zudem ein h?herer Beweiswert zu, weil es sich bei den beiden anderen Gutachten lediglich um Verwaltungsgutachten handele, deren Beweiskraft als Urkundenbeweis begrenzt sei. Das SG hat daraufhin von Amts wegen eine Begutachtung durch Dr. W. veranlasst, der in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangte, Folgen des Arbeitsunfalls vom 25.6.2008 seien nicht feststellbar.

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Das SG hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 23.10.2014), das LSG die Berufung der Kl?gerin zur?ckgewiesen (Urteil vom 28.10.2016). Zur Begr?ndung hat das LSG ausgef?hrt, der Arbeitsunfall vom 25.6.2008 h?tte zu keinen Funktionsst?rungen gef?hrt, die die Gew?hrung einer Verletztenrente rechtfertigen k?nnten. Die Kl?gerin habe bei dem Unfallereignis aufgrund der Hyperextensionsbewegung des rechten Handgelenks eine Distorsion (Prellung) erlitten. Weitere unfallbedingte Gesundheitssch?den seien nicht im Vollbeweis gesichert. Dies gelte namentlich auch f?r den Bericht des Chirurgen Dr. B. in seiner Funktion als Oberarzt an der Unfallbehandlungsstelle der BG-Klinik, des Weiteren f?r das von ihm mitgezeichnete Gutachten des Chefarztes der Abteilung f?r Hand-, Replantations- und Mikrochirurgie Prof. Dr. E., sowie das nach ? 109 SGG erstellte Gutachten des Dr. H. Soweit Prof. Dr. E. in seinem von dem Oberarzt Dr. B. mitunterzeichneten Gutachten die TFCC-L?sion teilweise als unfallverursacht angesehen habe, fehle es an einer hinreichenden Begr?ndung, insbesondere k?nne dies mangels Nachweises struktureller Verletzungen nicht aus der relativ hohen Gewalt, mit der das zu impfende Schaf die Kl?gerin getreten habe, geschlussfolgert werden. Die Beweisantr?ge betreffend eine Vernehmung des Prof. Dr. E. bzw des Dr. B. seien nicht rechtzeitig gestellt worden, weil die Kl?gerin bereits im Widerspruchsverfahren anwaltlich vertreten gewesen sei. Deshalb h?tte sie nach der Rechtsprechung des BSG noch vor Abschluss des laufenden Verwaltungsverfahrens die Verletzung des Auswahlrechts r?gen m?ssen. Doch selbst wenn der Verfahrensfehler rechtzeitig ger?gt worden w?re, lie?e sich eine Unverwertbarkeit des Gutachtens des Prof. Dr. E. nicht begr?nden. F?r ein im gerichtlichen Verfahren eingeholtes Gutachten geh?re die pers?nliche Untersuchung nur dann zum unverzichtbaren Kern der Aufgaben des Sachverst?ndigen, wenn es sich um eine psychiatrische Begutachtung handele. Dar?ber hinaus l?gen keine Erkenntnisse vor, dass Prof. Dr. E. tats?chlich – entgegen der von ihm mit der Unterschriftsleistung gegebenen Versicherung – die Ausf?hrungen seines Mitarbeiters Dr. B. nicht ?berpr?ft habe.

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Hiergegen wendet sich die Kl?gerin mit ihrer Revision. Sie r?gt die Verletzung des ? 200 Abs 2 SGB VII und des ? 407a ZPO sowie Verst??e gegen ? 103 SGG, Art 103 Abs 1 GG und Art 2 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 3 GG (Grundsatz des fairen Verfahrens). Es liege zudem ein absoluter Revisionsgrund gem?? ? 202 S 1 SGG iVm ? 547 Nr 1 ZPO wegen einer fehlerhaften Besetzung des Berufungsgerichts vor.

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Die Kl?gerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 28. Oktober 2016 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stade vom 23. Oktober 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 10. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Mai 2011 abzu?ndern und die Beklagte zu verurteilen, ihr ab dem 6. Oktober 2008 Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung nach einer MdE in H?he von mindestens 20 vH bewilligen.

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Die Beklagte beantragt,
die Revision zur?ckzuweisen.

Entscheidungsgr?nde

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Die Revision der Kl?gerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zur?ckverweisung der Sache an das LSG begr?ndet (? 170 Abs 2 S 2 SGG). Die vom LSG festgestellten Tatsachen (? 163 Halbs 1 SGG) reichen f?r eine abschlie?ende Entscheidung ?ber den Anspruch der Kl?gerin auf Verletztenrente gem?? ? 56 SGB VII nicht aus. Ein Besetzungsfehler des Berufungsgerichts liegt nicht vor (dazu unter A.). Aufgrund der tats?chlichen Feststellungen des LSG kann der Senat jedoch nicht abschlie?end dar?ber entscheiden, ob bei der Kl?gerin eine rentenberechtigende MdE in H?he von 20 vH (? 56 Abs 1 S 1 SGB VII) vorlag (dazu unter B.). Dahinstehen kann, ob die weiteren, von der Revision geltend gemachten Verfahrensm?ngel vorliegen (dazu unter C.).

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A. Es liegt kein Besetzungsfehler des Berufungsgerichts und damit keine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter iS des Art 101 Abs 1 S 2 GG vor. Der zust?ndige Senat des LSG entscheidet in seiner nach dem Gesch?ftsverteilungsplan vorgeschriebenen Besetzung (? 33 SGG) und bei Verhinderung eines Richters mit dessen Stellvertreter; ebenso wirken die ehrenamtlichen Richter in der Reihenfolge gem?? ? 6 Nr 1 SGG mit. Gegen die insoweit geltenden Regeln des jeweiligen Gesch?ftsverteilungsplans des LSG ist nicht versto?en worden. Nach der vom erkennenden Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahme des Pr?sidenten des LSG Niedersachsen-Bremen war der Berichterstatter RLSG D. am Verhandlungstag beurlaubt. Die Behauptung der Revision, dass nicht die RinLSG de G. als Stellvertreterin f?r RLSG D. h?tte eintreten d?rfen, sondern RLSG Dr. S., ist nach den beigezogenen Gesch?ftsverteilungspl?nen nicht nachvollziehbar. Der von der Revision angef?hrte angeblich alleine zust?ndige RLSG Dr. S. wird im Gesch?ftsverteilungsplan f?r Oktober 2016 ?berhaupt nicht erw?hnt. Der von der Revision anscheinend angenommene Rechtssatz, dass das LSG stets nur in derselben Besetzung verhandeln und entscheiden d?rfe, und kurzfristige Verhinderungen eines Berichterstatters zur Vertagung des Rechtsstreits f?hren m?ssten, existiert nicht (BSG Urteil vom 21.3.2002 – B 7 AL 64/01 R – SozR 3-1300 ? 13 Nr 7).

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B. Aufgrund der tats?chlichen Feststellungen des LSG kann der Senat nicht abschlie?end dar?ber befinden, ob die Beklagte zu Recht den geltend gemachten Anspruch der Kl?gerin auf Gew?hrung einer Verletztenrente abgelehnt hat. Gem?? ? 56 Abs 1 S 1 SGB VII haben Versicherte, deren Erwerbsf?higkeit infolge eines Versicherungsfalls ?ber die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus um wenigstens 20 vH gemindert ist, Anspruch auf Verletztenrente. Ist die Erwerbsf?higkeit infolge mehrerer Versicherungsf?lle gemindert und erreichen die Vomhunderts?tze zusammen wenigstens die Zahl 20, besteht f?r jeden, auch f?r einen fr?heren Versicherungsfall Anspruch auf Rente (? 56 Abs 1 S 2 SGB VII). Die MdE richtet sich nach dem Umfang der sich aus der Beeintr?chtigung des k?rperlichen und geistigen Leistungsverm?gens ergebenden verminderten Arbeitsm?glichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens (? 56 Abs 2 S 1 SGB VII). Die Bemessung der MdE h?ngt damit zum einen von den verbliebenen Beeintr?chtigungen des k?rperlichen und geistigen Leistungsverm?gens und zum anderen von dem Umfang der dadurch verschlossenen Arbeitsm?glichkeiten ab. Entscheidend ist nicht der Gesundheitsschaden als solcher, sondern vielmehr der Funktionsverlust unter medizinischen, juristischen, sozialen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten (BSG Urteil vom 20.12.2016 – B 2 U 11/15 RBSGE 122, 232 – 239 = SozR 4-2700 ? 56 Nr 4, RdNr 14; vgl BSG vom 22.6.2004 – B 2 U 14/03 RBSGE 93, 63 = SozR 4-2700 ? 56 Nr 1 mwN). Die Bemessung des Grades der MdE ist nach der st?ndigen Rechtsprechung des Senats eine tats?chliche Feststellung, die das Tatsachengericht unter Ber?cksichtigung der gesamtem Umst?nde des Einzelfalls gem?? ? 128 Abs 1 S 1 SGG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen richterlichen ?berzeugung trifft (vgl BSG vom 18.1.2011 – B 2 U 5/10 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 3; vom 2.5.2001 – B 2 U 24/00 R – SozR 3-2200 ? 581 Nr 8; vom 19.12.2000 – B 2 U 49/99 R – HVBG-INFO 2001, 499; vom 27.6.2000 – B 2 U 14/99 R – SozR 3-2200 ? 581 Nr 7; vom 23.4.1987 – 2 RU 42/86 – HV-INFO 1988, 1210 und vom 24.5.1984 – 2 RU 12/83 – HV-INFO 1984, Nr 13, 18).

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Das Urteil des LSG, mit dem das Erreichen einer rentenberechtigenden MdE verneint wird, leidet an einem Begr?ndungsmangel iS des ? 128 Abs 1 S 2 SGG. Hiernach sind in dem Urteil die Gr?nde anzugeben, die f?r die richterliche ?berzeugungsbildung leitend gewesen sind. Das angefochtene Urteil des LSG basiert im Wesentlichen auf dem bereits im Verwaltungsverfahren bei Prof. Dr. E./Dr. B. veranlassten Gutachten vom 17.5.2010 (dazu unter I.). Das Urteil des Berufungsgerichts leidet deshalb an einem Begr?ndungsmangel iS des ? 128 Abs 1 S 2 SGG, weil unklar bleibt, welchen Beweiswert das LSG diesem Verwaltungsgutachten im Verh?ltnis zu anderen Beweismitteln beigemessen hat (dazu unter II.). Das LSG wird folglich bei seiner erneuten Entscheidung den Beweiswert des Verwaltungsgutachtens Prof. Dr. E./Dr. B. zu w?rdigen haben (dazu unter III.). Sodann wird es bei der erneuten W?rdigung der Beweismittel entscheiden m?ssen, ob der Kl?gerin ein Anspruch auf Verletztenrente gem?? ? 56 Abs 1 S 1 SGB VII oder zumindest aufgrund eines St?tzrententatbestands (? 56 Abs 1 S 2 SGB VII) zusteht (dazu unter IV.).

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I. Soweit das LSG davon ausgeht, dass bei der Kl?gerin infolge des Arbeitsunfalles vom 25.6.2008 Funktionsbeeintr?chtigungen am rechten Handgelenk verblieben sind, die keine messbare MdE bedingen, bauen die diesbez?glichen Feststellungen des angefochtenen Urteils auf dem Verwaltungsgutachten auf, ohne dass diese Feststellungen noch durch das Sachverst?ndigengutachten des Dr. W. vermittelt werden. Das LSG f?hrt insoweit aus, dass bereits die im Verwaltungsverfahren geh?rten Gutachter in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen h?tten, dass f?r die unfallunabh?ngige Entstehung der degenerativen Befunde deren Erkennbarkeit schon in den zeitnah zum Unfallgeschehen durchgef?hrten MRT-Untersuchungen spr?chen. Zudem fehlten f?r die im Gutachten von Prof. Dr. E. bzw Dr. B. behauptete teilweise unfallverursachte TFCC-L?sion an einer hinreichenden Begr?ndung. Ferner seien die dort dokumentierten Umfangma?e im Bereich des rechten Handgelenks nicht in Einklang zu bringen mit den zeitlich nachfolgenden Sachverst?ndigengutachten Dr. H. und Dr. W. Damit bezieht sich das LSG unmittelbar auf die festgestellten Befundtatsachen sowie Wertungen im Verwaltungsgutachten des Prof. Dr. E. bzw des Dr. B. Auf eine eventuelle Unverwertbarkeit des im SG-Verfahren eingeholten Sachverst?ndigengutachtens des Dr. W. kommt es somit nicht an (s zu mittelbaren Beweisverwertungsverboten von Gerichtsgutachten BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1, RdNr 64 zu einem Gutachten nach Aktenlage; Senatsurteil vom 5.2.2008 – B 2 U 10/07 R – juris RdNr 62; relativierend BSG Urteil vom 18.1.2011 – B 2 U 5/10 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 3 RdNr 36 mwN).

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II. Das Berufungsurteil leidet an einem Begr?ndungsmangel iS des ? 128 Abs 1 S 2 SGG, weil das LSG zwar die M?glichkeit eines Verwertungsverbotes des Verwaltungsgutachtens er?rtert und im Ergebnis ablehnt, aber nicht zu erkennen gibt, welchen Beweiswert es diesem Gutachten im Verh?ltnis zu anderen Beweismitteln beigemessen hat. Insbesondere bleibt unklar, ob dem LSG bewusst war, dass das im Verwaltungsverfahren eingeholte Gutachten nicht im Wege des Sachverst?ndigenbeweises (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ? 402 ff ZPO), sondern allenfalls als Urkundenbeweis gew?rdigt werden durfte (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ?? 415 ff ZPO; grundlegend BSG Beschluss vom 30.3.2017 – B 2 U 181/16 B – ASR 2017, 169 = juris). Zwar k?nnen Verwaltungsgutachten auch alleinige Entscheidungsgrundlage sein (BSG Urteil vom 8.12.1988 – 2/9b RU 66/87 – juris RdNr 17 sowie Beschl?sse vom 31.5.1963 – 2 RU 231/62 – SozR Nr 66 zu ? 128 SGG und vom 6.6.2007 – B 2 U 108/07 B – RdNr 6; BVerwG Urteil vom 15.4.1964 – V C 45.63BVerwGE 18, 216 = Buchholz 310 ? 188 Nr 1). Dies setzt allerdings voraus, dass das Gutachten in Form und Inhalt den (Mindest-)Anforderungen entspricht (vgl dazu exemplarisch BVerfG Beschluss vom 14.1.2005 – 2 BvR 983/04BVerfGK 5, 40 = juris RdNr 16; BGH Urteil vom 30.7.1999 – 1 StR 618/98BGHSt 45, 164, 178 ff), die an ein wissenschaftlich begr?ndetes Sachverst?ndigengutachten zu stellen sind (BSG Urteil vom 1.3.1984 – 9a RV 45/82 – juris RdNr 12), was das Tatsachengericht bei der Angabe der Gr?nde, die f?r die richterliche ?berzeugung leitend gewesen sind (? 128 Abs 1 S 2 SGG), zu er?rtern und festzustellen hat. Ferner muss das LSG im Rahmen des ? 128 Abs 1 S 2 SGG erkennen lassen, dass es das Verwaltungsgutachten gerade nicht als Sachverst?ndigengutachten verwertet hat und ihm die Besonderheiten des Urkundenbeweises (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ? 415 ZPO) bewusst gewesen sind, zu denen beispielsweise die fehlende Verantwortlichkeit des Verwaltungsgutachters gegen?ber dem Gericht (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ?? 404a, 407a ZPO), die fehlende Strafandrohung der ?? 153 ff StGB und die fehlende M?glichkeit der Beeidigung (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ? 410 ZPO), das fehlende Ablehnungsrecht (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ? 406 ZPO) und insbesondere das fehlende Fragerecht (?? 116 S 2, 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ?? 397, 402, 411 Abs 4 ZPO; ? 62 SGG) z?hlen (BSG Beschluss vom 30.3.2017 – B 2 U 181/16 B – juris RdNr 9). Das LSG geht jedoch weder auf die Frage ein, ob das Verwaltungsgutachten des Prof. Dr. E. bzw des Dr. B. den f?rmlichen und inhaltlichen Anforderungen eines ordnungsgem??en Sachverst?ndigengutachtens entspricht, noch l?sst es erkennen, dass es sich bei dessen Verwertung ?ber die Unterschiede zwischen Sachverst?ndigen- und Urkundenbeweis im Klaren gewesen ist. Dies wird das LSG nachzuholen haben.

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III. Die Kl?gerin hat sowohl im Klage- als auch im Berufungsverfahren behauptet, der Verwaltungsgutachter Prof. Dr. E. habe sie weder untersucht noch sei er ihr pers?nlich begegnet. Deshalb wird das LSG, um den Beweiswert dieses im Verwaltungsverfahren von der Beklagten eingeholten Gutachtens entsprechend der soeben unter II. dargestellten Grunds?tze beurteilen zu k?nnen, diesem Vortrag zB durch Befragung der beteiligten ?rzte nachgehen m?ssen. Sofern das LSG zu der Feststellung gelangt, dass das Vorbringen der Kl?gerin zutrifft, also Prof. Dr. E. keinerlei Kontakt mit ihr hatte, w?rde das Verwaltungsgutachten Prof. Dr. E./Dr. B. gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII versto?en und unter einem Verfahrensfehler leiden (dazu unter 1.). Dieser Verfahrensfehler w?re auch rechtzeitig ger?gt worden (dazu unter 2.). Hieraus folgt aber noch nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot dieses Verwaltungsgutachtens (dazu unter 3.). Das LSG wird dann aber ggf weiter zu ermitteln und zu pr?fen haben, ob aufgrund der Mitarbeit des Oberarztes Dr. B. bei der Gutachtenerstellung ein Versto? gegen datensch?tzende Normen vorliegt und daraus eine Verletzung des Allgemeinen Pers?nlichkeitsrechts der Kl?gerin (Art 2 Abs 1 iVm Art 1 GG) mit der Folge eines Verwertungsverbots resultieren k?nnte (dazu unter 4.).

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1. Sofern es im Rahmen der Begutachtung zu keiner pers?nlichen Begegnung zwischen dem ernannten Gutachter Prof. Dr. E. und der Kl?gerin gekommen sein sollte, w?re das Gutachten unter Versto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Dabei kann dahinstehen, ob ? 407a ZPO, wonach der beauftragte Sachverst?ndige das Gutachten pers?nlich zu erstatten hat und eine ?bertragung des Gutachtensauftrags auf andere Personen unzul?ssig ist (BSG Beschl?sse vom 14.11.2013 – B 9 SB 10/13 B – juris RdNr 7 und vom 5.5.2009 – B 13 R 535/08 B – juris RdNr 12 mwN; Brandenburg/Lindemann/Palsherrn, MedSach 2011, 230, 234), sinngem?? auch im Verwaltungsverfahren Anwendung findet (so BSG Beschluss vom 17.4.2013 – B 9 V 36/12 B – SozR 4-1500 ? 118 Nr 3 RdNr 6) oder ob mangels expliziten Verweises in ? 21 Abs 3 S 3 SGB X dies nicht der Fall ist (so Mutschler in Kasseler Kommentar, ? 21 SGB X, Stand M?rz 2018, RdNr 8). Denn jedenfalls w?rde dann, wenn das LSG zu der Feststellung gelangt, dass es zu keiner pers?nlichen Begegnung zwischen dem ernannten Gutachter Prof. Dr. E. und der Kl?gerin gekommen ist, ein Versto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII vorliegen. ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII – eine unfallversicherungsrechtliche Sondernorm, die lediglich in ? 17 Abs 1 SGB IX ihre Entsprechung findet – regelt f?r den Bereich der Gesetzlichen Unfallversicherung eine Gutachterbenennungspflicht der Verwaltung und damit korrespondierend ein Auswahlrecht des Versicherten. Die Vorschrift ist vorliegend anwendbar (dazu unter a). Der vom Versicherten benannte Sachverst?ndige ist nach ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen Gutachter zu ?bertragen (dazu unter b). Zwar k?nnen bei der Erstellung orthop?discher Gutachten auch Mitarbeiter zu unterst?tzenden Diensten nach Weisung unter Aufsicht des Sachverst?ndigen herangezogen werden (dazu unter c). Die pers?nliche Begegnung mit der zu untersuchenden Person geh?rt indes bei einem gem?? ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII in Auftrag gegebenen Gutachten zu den nicht ?bertragbaren Kernaufgaben, die der ernannte Gutachter selbst zu erbringen hat (dazu unter d).

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a) Das von Prof. Dr. E. und Dr. B. unterzeichnete Gutachten ist zun?chst ein Gutachten iS des ? 200 Abs 2 SGB VII. Nach der Senatsrechtsprechung f?llt unter den Begriff des Gutachtens nicht jede ?u?erung oder Stellungnahme eines Sachverst?ndigen zu einzelnen Aspekten des Verfahrensgegenstands, sondern nur die umfassende Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch einen medizinischen Sachverst?ndigen (BSG Urteile vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1 und vom 18.1.2011 – B 2 U 5/10 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 3; Wagner in jurisPK-SGB VII ? 200 RdNr 34; weitere Einzelheiten bei Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung [Handkommentar], 2019, ? 200 SGB VII RdNr 4.5). Diese Kriterien erf?llt das Verwaltungsgutachten, wobei dahinstehen kann, ob Prof. Dr. E. als Beratungsarzt im Rahmen eines Dienst- oder Beratungsvertrags h?herer Art t?tig wurde und der Beklagten als verantwortlicher Stelle (? 67 Abs 9 SGB X idF vom 18.5.2001 – BGBl I 904) zugerechnet werden kann (vgl BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1, RdNr 49; s zur Auftragsdatenverarbeitung von ?rzten Bieresborn in Krasney/Becker/Burchardt/Kruschinsky/Heinz/Bieresborn, Gesetzliche Unfallversicherung, Stand: September 2016, ? 200 RdNr 37), weil die Anwendbarkeit des ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII im Unterschied zu Halbs 2, der eine Bezugnahme auf ? 76 SGB X enth?lt, nicht voraussetzt, dass ausschlie?lich externe Gutachter zur Auswahl benannt werden.

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b) Aus ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII folgt unabh?ngig von der Anwendbarkeit des ? 407a ZPO zwingend, dass der ausgew?hlte Gutachter seinen Gutachtensauftrag nicht auf einen weiteren Gutachter ?bertragen darf. Dies w?rde Sinn und Zweck der Norm zuwiderlaufen, dem B?rger durch Einr?umung eines Auswahlrechts eine qualifizierte Mitwirkung bei der beh?rdlichen Ermittlung des Sachverhalts (? 20 SGB X) einzur?umen und die Akzeptanz des Verwaltungsverfahrens zu f?rdern, soweit der Unfallversicherungstr?ger dem Gutachten des vom B?rger ausgew?hlten Gutachters folgt (BT-Drucks 13/4853 S 22).

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c) Dieses ?bertragungsverbot verbietet zwar grunds?tzlich nicht, weitere Personen zu unterst?tzenden Diensten nach Weisung heranzuziehen, sofern der beauftragte Gutachter seine das Gutachten pr?genden und regelm??ig in einem unverzichtbaren Kern von ihm selbst zu erbringenden Zentralaufgaben selbst wahrnimmt, die abh?ngig vom Fachgebiet differieren k?nnen. Insofern k?nnen hier die Grunds?tze des ? 407a ZPO herangezogen werden (vgl zu ? 407a ZPO: BSG Beschl?sse vom 20.3.2017 – B 9 SB 54/16 B – juris RdNr 7 , vom 10.10.2016 – B 13 R 172/16 B – juris RdNr 8 ; BSG Beschluss vom 18.9.2003 – B 9 VU 2/03 B – SozR 4-1750 ? 407a Nr 1 RdNr 7 ; BSG Beschluss vom 15.7.2004 – B 9 V 24/03 B – SGb 2004, 702; abgrenzend BSG Urteil vom 27.4.1989 – 9 RV 29/88 – juris RdNr 10; vgl BVerwG Urteil vom 9.3.1984 – 8 C 97/83BVerwGE 69, 70 ; Gr?ner in Bieresborn, Einf?hrung in die medizinische Sachverst?ndigent?tigkeit vor Sozialgerichten, 2015, S 63).

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d) Der Senat z?hlt jedoch auch bei einer gem?? ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII in Auftrag gegebenen Begutachtung auf orthop?dischem, hand- bzw (unfall-)chirurgischem Fachgebiet eine pers?nliche Begegnung mit dem Probanden zu den Kernaufgaben, die durch den ernannten Gutachter selbst zu erledigen sind und nicht delegiert werden d?rfen. Eine solche pers?nliche Begegnung, bei der sich der Gutachter einen pers?nlichen Eindruck verschafft und der zu Begutachtende seine subjektiven Beschwerden vorbringen kann, ist im Rahmen einer Begutachtung nach ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII zwingend erforderlich. Ansonsten w?rde gerade der von ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII vorausgesetzte Sinn und Zweck des Untersuchungsauftrags nicht erreicht werden, wenn der Versicherte den von ihm selbst benannten Gutachter ?berhaupt nicht zu Gesicht bekommt und der ernannte Gutachter andererseits sich nicht durch eine unmittelbare Sinneswahrnehmung einen pers?nlichen Eindruck vom Versicherten verschafft. Damit entspricht es gerade der mit der Norm beabsichtigten Transparenz des Verfahrens (vgl BT-Drucks 13/4853, S 22), dass der Versicherte einen Anspruch darauf hat, mit dem von ihm ausgew?hlten Gutachter, der das Gutachten nach einer Untersuchung erstellen soll, pers?nlich in Kontakt zu treten. Dieser Grundsatz wird auch best?tigt durch Ziffer 4.2 der Leitlinie “Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung” (AWMF-Registernummer: 094/001), an der ua auch die Deutsche Gesellschaft f?r Handchirurgie beteiligt ist, ohne dass es hier auf die Rechtssatzqualit?t der in dieser Leitlinie zum Ausdruck kommenden Regel ?rztlichen Handelns ankommt. Nach Ziffer 4.2 der genannten Leitlinie “muss sich” der Gutachter “zwingend einen pers?nlichen Eindruck von dem zu Begutachtenden, seinen Beschwerden und den zu erhebenden Befunden verschaffen, um die aus Rechtsgr?nden erforderliche Letztverantwortung f?r das Gutachten ?bernehmen zu k?nnen.”

21

2. Sollte dieser Versto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII vom LSG festgestellt werden, so ist weiterhin davon auszugehen, dass der Verfahrensfehler auch rechtzeitig ger?gt worden ist. Die Kl?gerin hat erstmals im Gerichtsverfahren vor dem SG ger?gt, dass Prof. Dr. E. nicht Verfasser des Gutachtens gewesen sei bzw sie ?berhaupt nicht “gesehen” habe. Zwar sind im Verfahren nach dem SGG trotz des dieses Verfahren beherrschenden Amtsermittlungsprinzips (? 103 SGG) Verst??e gegen Verfahrens- und insbesondere gegen Formvorschriften nicht von Amts wegen, sondern ggf nur auf R?ge zu beachten (BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1 und BSG Beschluss vom 20.3.2017 – B 9 SB 54/16 B – juris RdNr 7). Daher muss gem?? ? 202 S 1 SGG iVm ? 295 Abs 1, ? 556 ZPO eine R?ge bez?glich der Verwertbarkeit eines Gutachtens, das im Gerichtsverfahren eingeholt wird, sp?testens in der n?chsten m?ndlichen Verhandlung erhoben werden (BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1; BSG Beschluss vom 30.12.1987 – 5a BKn 10/86 – SozR 1500 ? 160a Nr 61 mwN; vgl Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2011, RdNr 200 f). Ansonsten geht das R?gerecht verloren.

22

Soweit der erkennende Senat diese Grunds?tze aus der ZPO iVm ? 202 S 1 SGG auch auf das Verwaltungsverfahren ?bertragen und in der Vergangenheit entschieden hat, dass bei im Verwaltungsverfahren erfolgten Verfahrensverst??en sp?testens mit Erlass des Widerspruchsbescheids ein R?geverlust eintrete (BSG Urteil vom 20.7.2010 – B 2 U 17/09 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 2 RdNr 34), wird diese Rechtsprechung ausdr?cklich aufgegeben. Soweit der Senat zur Begr?ndung angegeben hat, der B?rger sei hier der einzige, der eine Verletzung seines Auswahlrechts rechtzeitig abwenden oder eine Heilung dieses Verfahrensfehlers rechtzeitig ansto?en k?nne (BSG Urteil vom 20.7.2010 – B 2 U 17/09 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 2 RdNr 36), erscheint dies wenig ?berzeugend, kann doch auch die Verwaltung durch einen einfachen Blick auf das ihr ?bersandte Gutachten jeweils feststellen, ob der im Rahmen des ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII vom B?rger ausgew?hlte Gutachter ?berhaupt und in welchem Umfang t?tig geworden ist. Des Weiteren ist nach ? 31 SGB I (Vorbehalt des Gesetzes) zwingend erforderlich, dass Rechte und Pflichten im Bereich des SGB einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage bed?rfen. Der mit der Konstruktion einer R?geobliegenheit im Verwaltungsverfahren verbundene Rechtsverlust l?sst sich mangels ausdr?cklicher Anwendbarkeit des ? 295 ZPO im SGB X nicht rechtfertigen. Eine dem ? 202 S 1 SGG entsprechende Norm fehlt gerade im SGB X. Daher ist die von der Kl?gerin hier im erstinstanzlichen Klageverfahren erhobene R?ge als rechtzeitig anzusehen.

23

3. Aus einem Versto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII alleine folgt noch kein Beweisverwertungsverbot. Nicht jeder Versto? gegen materielles oder formelles Recht bei der Beweiserhebung f?hrt automatisch zu einem Verwertungsverbot. In bestimmten F?llen m?ssen rechtswidrig ermittelte, gespeicherte oder weitergegebene Daten genutzt werden, um gleich- oder h?herrangige Rechtsg?ter zu sch?tzen. Bei der Frage, ob ein Beweisgewinnungsverbot zu einem Beweisverwertungsverbot f?hrt, sind die widerstreitenden Interessen unter- und gegeneinander abzuw?gen (Benfer, NVwZ 1999, 237, 239; K?hler, Kausalit?t, Finalit?t und Beweis, 2001, S 34; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl 2002, RdNr 152). Die Intensit?t des Verfahrensversto?es f?llt dabei ebenso ins Gewicht wie die ?berlegung, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden darf (BGH Urteil vom 17.3.1983 – 4 StR 640/82BGHSt 31, 304, 309). Die Verwertung ist grunds?tzlich verboten, wenn die verletzte Norm den Betroffenen vor Grundrechtseingriffen sch?tzt (vgl BVerfG Beschl?sse vom 20.9.2018 – 2 BvR 708/18 – juris; vom 9.11.2010 – 2 BvR 2101/09 – juris und vom 19.9.2006 – 2 BvR 2115/01 – juris RdNr 34; BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1, RdNr 52).

24

Der Senat hat insoweit bereits entschieden, dass das Auswahlrecht des ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII rein verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur ist. Es dient zwar mittelbar auch der besseren Transparenz der Entscheidungsfindung des Tr?gers und des Datenflusses f?r den Versicherten (BT-Drucks 13/4853 S 22; vgl Ricke, NZS 2018, 606, 610). Das Auswahlrecht bezweckt ausschlie?lich, im jeweiligen Verwaltungsverfahren einen inhaltlich richtigen und f?r den Versicherten akzeptablen verfahrensabschlie?enden Verwaltungsakt vorzubereiten und vermittelt verglichen zum Widerspruchsrecht nach ? 200 Abs 2 Halbs 2 SGB VII dem Versicherten eine erheblich schw?chere Rechtsposition, weil er sich zwar zu den vorgeschlagenen Gutachtern ?u?ern und ggf einen Gegenvorschlag machen kann, der UV-Tr?ger dem aber nicht folgen muss (Senatsurteil vom 20.7.2010 – B 2 U 17/09 R – SozR 4-2700 ? 200 Nr 2 RdNr 35 f; Bieresborn in Francke/Gagel/Bieresborn, Der Sachverst?ndigenbeweis im Sozialrecht, 2. Aufl 2017, 64). Deshalb kann der ggf vorliegende Verfahrensfehler der faktischen Nichtbegutachtung durch den gem?? ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII benannten Gutachter als solcher alleine auch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot f?hren.

25

4. Das LSG wird aber ggf weiter zu ermitteln und zu pr?fen haben, ob ein Beweisverwertungsverbot des Verwaltungsgutachtes ggf daraus abzuleiten ist, dass in der Mitarbeit des Dr. B. bei der Gutachtenerstellung ein Versto? gegen datensch?tzende Normen und damit eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung oder des Allgemeinen Pers?nlichkeitsrechts der Kl?gerin (Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG) zu sehen ist. Zwar hat die Kl?gerin keine Verletzung der Belehrungspflicht ?ber das Widerspruchsrecht gem?? ? 200 Abs 2 Halbs 2 SGB VII iVm ? 76 Abs 2 SGB X ger?gt, das der Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dient (BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1, RdNr 54). Jedoch k?nnte sowohl in der Weitergabe von personenbezogenen Daten durch die Beklagte ?ber Prof. Dr. E. an Dr. B. (dazu unter a) als auch durch die Weitergabe von durch Dr. B. erhobene Daten an Prof. Dr. E. ein Versto? gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht sch?tzende Normen liegen (dazu unter b). Sodann wird das LSG einen etwaigen Versto? gegen die ?rztliche Schweigepflicht durch die beteiligten ?rzte pr?fen m?ssen (dazu unter c). Schlie?lich wird das LSG ggf die Auswirkung eines Versto?es auf die Verwertbarkeit des Gutachtens w?rdigen m?ssen (dazu unter d).

26

a) Das LSG wird einen Versto? gegen datensch?tzende Normen im Hinblick auf die Weitergabe von personenbezogenen Daten der Kl?gerin an Dr. B. zu pr?fen haben. Hierzu wird es zun?chst zu ermitteln haben, ob und ggf welche personenbezogenen Daten Dr. B. durch den ernannten Gutachter Prof. Dr. E. zur Verf?gung gestellt wurden. Sodann wird das LSG die konkreten rechtlichen Beziehungen zwischen der Beklagten und Prof. Dr. E. sowie Dr. B. etwa im Hinblick auf bestehende Weisungsrechte zu pr?fen haben. Hierbei wird zu beachten sein, dass es sich bei personenbezogenen Daten, die zuvor von der Beklagten verarbeitet wurden, um Sozialdaten gem?? ? 67 SGB X iVm ? 35 SGB I handelt und die ?bertragung auf Prof. Dr. E., sofern dieser nicht der Beklagten als verantwortlicher Stelle zB als deren Auftragsdatenverarbeiter (? 80 SGB X idF vom 18.5.2001 – BGBl I 904) zuzurechnen ist (vgl BSG Urteil vom 5.2.2008 – B 2 U 8/07 RBSGE 100, 25 = SozR 4-2700 ? 200 Nr 1, RdNr 41; Hessisches LSG Urteil vom 23.3.2012 – L 9 U 27/11 – juris RdNr 42 ff), eine ?bermittlung bedeutete, die eines gesonderten Legitimationstatbestandes bedurfte (? 67d SGB X idF vom 18.5.2001 – BGBl I 904). Sofern sich dieser aus ? 69 Abs 1 Nr 1 Alt 2 SGB X (Erf?llung eigener Aufgaben) iVm ?? 20, 21 SGB X, bei medizinischen Daten ggf iVm ? 76 Abs 2 SGB X, ableiten l?sst, w?re als n?chstes zu kl?ren, in welcher datenschutzrechtlichen Stellung zu Prof. Dr. E. der – nicht seitens der Beklagten als Gutachter ernannte – Dr. B. stand. Personenbezogene Daten verlieren – auch wenn sie an eine nicht in ? 35 SGB I genannte Stelle ?bermittelt werden – gem?? ? 78 SGB X ihre Eigenschaft als Sozialdaten nicht oder genie?en zumindest den gleichen Schutz (Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, K ? 78 RdNr 24 ff; Bieresborn in von Wulffen/Sch?tze, SGB X, 8. Aufl 2014, ? 78 RdNr 6). Sofern Prof. Dr. E. nicht der Beklagten als verantwortlicher Stelle zuzurechnen ist und der die Untersuchung durchf?hrende Dr. B. als Auftragsdatenverarbeiter (? 11 BDSG idF vom 14.1.2003 – BGBl I 66 -; ? 80 SGB X idF vom 18.5.2003 – BGBl I 904) des dann im Hinblick auf die Gutachtenerstellung als verantwortliche Stelle (? 67 Abs 9 SGB X idF vom 18.5.2001BGBl I 904) handelnden Prof. Dr. E. anzusehen w?re – zB weil die Erstellung von Gutachten zu den arbeitsvertraglichen Pflichten gegen?ber dem Unfallkrankenhaus z?hlte und entsprechende Weisungsbefugnisse des Prof. Dr. E. als Chefarzt gegen?ber ihm bestanden oder sich diese kraft betrieblicher ?bung auch bei an den Chefarzt gerichteten Gutachtensauftr?gen ergaben -, w?re f?r die Weitergabe der personenbezogenen Daten keine ?bermittlungsbefugnis erforderlich, weil es sich nur um eine Datennutzung und keine ?bermittlung iS des ? 67 Abs 6 Nr 3 SGB X idF vom 6.8.1998 (BGBl I 2022) gehandelt h?tte. Andernfalls w?re die Weiter?bermittlung der Daten nur mit einer grunds?tzlich der Schriftform bed?rfenden Einwilligung der Kl?gerin gem?? ? 67b Abs 2 SGB X idF vom 9.12.2004 (BGBl I 3242) rechtlich zul?ssig gewesen. Da die entscheidenden Vorg?nge sich vor Geltungsbeginn der VO (EU) 2016/679 (EU-Datenschutzgrundverordnung) in Deutschland am 25.5.2018 ereignet haben, sind sich daraus ergebende Verarbeitungsgrundlagen vorliegend nicht zu pr?fen.

27

b) An diesen Ma?st?ben wird das LSG auch die Zul?ssigkeit der Weitergabe der von Dr. B. bei der Kl?gerin erhobenen Befundtatsachen an Prof. Dr. E. messen m?ssen. Zun?chst wird auch hier zu ermitteln sein, welche personenbezogenen Daten der Kl?gerin im Rahmen der Gutachtenerstellung durch Dr. B. an Prof. Dr. E. bekannt gegeben wurden. Sofern beide ?rzte nicht der Beklagten als verantwortlicher Stelle zuzurechnen sind, w?ren unabh?ngig davon, ob Dr. B. seinerseits als Auftragsdatenverarbeiter des verantwortlichen Prof. Dr. E. handelte, die von ihm erhobenen Daten keine Sozialdaten, weil weder er noch Prof. Dr. E. eine in ? 35 SGB I genannte Stelle sind oder dieser angeh?ren. Sowohl die Erhebung als auch Nutzung oder ggf ?bermittlung dieser Daten w?re daher am Ma?stab des BDSG zu messen, wobei die ?rzte als nicht-?ffentliche Stellen fungierten, da sie als Sachverst?ndige keine hoheitliche Funktion wie ein Beliehener aus?ben (vgl BGH Urteil vom 5.10.1972 – III ZR 168/70BGHZ 59, 310 RdNr 14 ff; Taeger in Taeger/Gabel, Kommentar zum BDSG , 2010, ? 28 RdNr 24).

28

Die Datenverarbeitung nicht-?ffentlicher Stellen wird jedoch durch das BDSG nur erfasst, wenn die Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen oder nicht automatisierten Dateien verarbeitet, genutzt oder daf?r erhoben werden (? 27 BDSG idF vom 14.1.2003 – BGBl I 66 -, s zu der Frage, ob ein medizinisches Gutachten in einer Gerichtsakte eine Datei iS des Art 3 Abs 1, Art 2 Buchst c der Datenschutzrichtlinie ist: BGH Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 530/15 – juris RdNr 24). Sollte das LSG insoweit zur Anwendbarkeit des BDSG gelangen, w?re ferner zu beachten, dass es sich bei medizinischen Daten um besonders schutzw?rdige Daten gem?? ? 3 Abs 9 BDSG (idF vom 14.1.2003 – BGBl I 66) handelt, deren ?bermittlung nur auf Grundlage einer – ebenfalls grunds?tzlich der Schriftform bed?rfenden – Einwilligung des Betroffenen gem?? ? 4a Abs 1 und 3 BDSG oder bei Vorliegen einer der sonstigen normativen Voraussetzungen des ? 28 Abs 6 BDSG (jeweils idF vom 14.1.2003 – BGBl I 66) zul?ssig gewesen w?re. Sollte Dr. B. hingegen der Beklagten – und sei es mittelbar ?ber Prof. Dr. E. – zugerechnet werden k?nnen, l?ge nur eine Weitergabe und damit keine ?bermittlung von durch ihn erhobenen Sozialdaten vor.

29

c) Davon unabh?ngig wird das LSG die ?rztliche Schweigepflicht (vgl ? 203 StGB; ? 9 MBO?; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 7. Aufl 2015, Kap IX RdNr 3) als weitere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sch?tzende Schranke f?r die Offenbarung von Daten (BVerfG Beschluss vom 6.6.2006 – 2 BvR 1349/05 – juris RdNr 32; Dochow, GesR 2016, 405) zu beachten haben. Selbst wenn man Dr. B. als berufsm??ig t?tigen Gehilfen (? 203 Abs 3 S 2 StGB idF vom 13.11.1998 <BGBl I 3322>) des Chefarztes Prof. Dr. E. ansieht und er dementsprechend befugter Mitwisser im Rahmen der Gutachtenerstellungen durch Prof. Dr. E. war (vgl Deitmaring, MedSach 2011, 223, 227; Bauer, MedSach 2006, 79, 81; Heghmanns/Niehaus; NStZ 2008, 57, 58), ist zu ermitteln, ob der Kl?gerin bewusst war, dass die Untersuchung nicht vom ernannten Gutachter durchgef?hrt wurde, wobei auch zu ber?cksichtigen sein wird, dass die Kl?gerin nach den Feststellungen des LSG durch Dr. B. bereits zuvor behandelt worden war. Daher wird ggf zu pr?fen sein, ob und inwieweit in der freiwilligen Teilnahme an der Untersuchung eine konkludente Entbindung von der ?rztlichen Schweigepflicht des Dr. B. gegen?ber dem eigentlich ernannten Gutachter Prof. Dr. E. zu sehen ist (vgl Kaltenstein, MedSach 2001, 60, 61; Deitmaring, MedSach 2011, 223, 226). Hierbei k?nnte auch zu beachten sein, dass nach Ziffer 4.10 der Leitlinie “Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung” (AWMF-Registernummer: 094/001) – die der Senat insoweit als Formulierung eines allgemeinen wissenschaftlichen Standards betrachtet – der Gutachter “das ausdr?ckliche Einverst?ndnis des zu begutachtenden Patienten dazu einholen” muss, “dass sich die Schweigepflichtentbindung im Rahmen des Gutachtens auch auf die im Behandlungsverh?ltnis erhaltenen Informationen bzw erhobenen Befunde erstreckt”, wenn – wie hier – “ausnahmsweise ein behandelnder Arzt mit der Begutachtung beauftragt” wird.

30

d) Schlie?lich wird das LSG, sofern es einen Versto? gegen die soeben genannten Normen feststellen sollte, pr?fen m?ssen, ob diese der Beklagten unmittelbar zurechenbar sind oder ob auch Verletzungen durch beauftragte Sachverst?ndige, die ihrerseits nicht-hoheitlich und auch nicht als Beliehene handeln, zu Beweisverwertungsverboten f?hren (vgl BSG Urteil vom 15.2.2005 – B 2 U 3/04 RBSGE 94, 149 = SozR 4-2700 ? 63 Nr 2, RdNr 41 ff; s zur Drittwirkung der Grundrechte BVerfGE 80, 81, 92 f mwN; BVerfGE 84, 192, 195 mwN; vgl BSG Urteil vom 9.12.2003 – B 2 U 8/03 R – SozR 4-2200 ? 589 Nr 1 RdNr 26). Hierbei wird auch zu ber?cksichtigen sein, dass sowohl Prof. Dr. E. als auch Dr. B. Besch?ftigte des Unfallkrankenhauses B. sind, dessen Mehrheitsgesellschafter die “BG Kliniken-Klinikverbund der gesetzlichen Unfallversicherung gGmbH” ist, an der die Beklagte ihrerseits als Gesellschafterin beteiligt ist, und damit eine gewisse N?he besteht.

31

III. Sofern das LSG mangels Versto?es gegen datensch?tzende Normen kein Verwertungsverbot des von Prof. Dr. E. und von Dr. B. unterzeichneten Gutachtens annimmt, wird es zu pr?fen haben, ob nicht die Vernehmung des Dr. B. als sachverst?ndiger Zeuge angesichts der Bedeutung der Messergebnisse und aufgrund des h?heren Beweiswertes einer solchen pers?nlichen Anh?rung im Hinblick auf Glaubw?rdigkeit und Transparenz sowie die Strafandrohung der ?? 153 ff StGB und die M?glichkeit der Beeidigung (? 118 Abs 1 S 1 SGG iVm ? 414, ? 391, ?? 478 ff ZPO) unabdingbar ist. Dabei wird das LSG auch zu thematisieren haben, warum Dr. B. die Begutachtung ?berhaupt durchgef?hrt und nicht abgelehnt hat, obwohl er die Kl?gerin zuvor bereits behandelt hatte. Auch insofern k?nnte den in der Leitlinie “Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung” (AWMF-Registernummer: 094/001) enthaltenen Regeln der ?rztliche Kunst Bedeutung zukommen, ohne dass deren Normqualit?t im Einzelnen zu pr?fen w?re. Nach Ziffer 4.1 der genannten Leitlinie soll der Gutachter “stets pr?fen, ob ihm der Wechsel aus dem vom F?rsorgeprinzip getragenen Behandlungsauftrag in die strikte gutachterliche Neutralit?t m?glich ist, und im Zweifel den Auftrag mit Hinweis auf diese Konfliktsituation ablehnen”. Andererseits stand Dr. B. als Besch?ftigter des Unfallkrankenhauses B. in einer gewissen N?he zur Beklagten als Gesellschafterin dieses Krankenhauses. Folglich k?nnte auch zu er?rtern sein, welche Auswirkungen dieser Rollenkonflikt (abh?ngig Besch?ftigter, behandelnder Arzt, neutraler Gutachter in einer Person) auf den Beweiswert des Verwaltungsgutachtens und die dort dokumentierten Befunde hat.

32

IV. Sodann wird das LSG bei der erneuten W?rdigung der Beweismittel entscheiden m?ssen, ob der Kl?gerin ein Anspruch auf Verletztenrente gem?? ? 56 SGB VII zusteht. Die der Feststellung der MdE zugrunde liegende, vom LSG gem?? ? 128 Abs 1 S 1 SGG nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens unter Einschluss der Beweisaufnahme nach der ?berzeugungskraft der jeweiligen Beweismittel frei vorzunehmende W?rdigung des Sachverhaltes kann das Revisionsgericht auf R?ge grunds?tzlich nur darauf pr?fen, ob das Tatsachengericht bei der Beweisw?rdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss?tze versto?en und ob es das Gesamtergebnis des Verfahrens ber?cksichtigt hat (BSG Urteile vom 20.12.2016 – B 2 U 11/15 RBSGE 122, 232 = SozR 4-2700 ? 56 Nr 4, RdNr 15 und vom 18.3.2003 – B 2 U 31/02 R – Breith 2003, 565). Das LSG wird deshalb auch die genaue Fundstelle der MdE-Erfahrungswerte zu benennen haben, die es angewandt hat (vgl BSG Urteil vom 20.12.2016 – B 2 U 11/15 RBSGE 122, 232 = SozR 4-2700 ? 56 Nr 4, RdNr 15).

33

Wie die nach st?ndiger Rechtsprechung des erkennenden Senats revisionsrechtlich ?berpr?fbaren allgemeinen (generellen) Tatsachen, die f?r die Feststellung von Berufskrankheiten von Bedeutung sind (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 23.4.2015 – B 2 U 10/14 RBSGE 118, 255 = SozR 4-5671 Anl 1 Nr 2108 Nr 6), sind auch die MdE-Tabellenwerte allgemeine (generelle) Tatsachen, die f?r die Bestimmung des Inhalts einer Rechtsnorm – n?mlich des in ? 56 Abs 2 SGB VII verwendeten Begriffs der MdE – und damit f?r eine Vielzahl gleichgelagerter F?lle relevant sind. Wendet ein Tatsachengericht allgemein akzeptierte MdE-Tabellen an, ist revisionsrechtlich die Pr?fung des BSG darauf beschr?nkt, ob diese Tabellenwerte erkennbar falsch sind, etwa weil sie dem Stand des medizinischen Wissens oder des Erfahrungswissens anderer einschl?giger Wissenschaftsgebiete widersprechen (BSG Urteil vom 20.12.2016 – B 2 U 11/15 RBSGE 122, 232 = SozR 4-2700 ? 56 Nr 4, RdNr 20). Um diese Pr?fung vornehmen zu k?nnen, ist es aber unabdingbar, dass das LSG mitteilt, welche Tabelle es zugrunde gelegt hat.

34

Ferner wird das LSG im Hinblick auf das Parallelverfahren B 2 U 25/17 R das Vorliegen eines St?tzrententatbestands pr?fen m?ssen, der bei einer MdE von unter 10 vH allerdings nicht in Betracht kommt (BSG Urteile vom 27.1.1994 – 2 RU 4/93 – SozR 3-2200 ? 581 Nr 4 und vom 2.11.1988 – 2 RU 39/87 – juris RdNr 17; BSG Urteil vom 7.12.1976 – 8 RU 14/76BSGE 43, 53 = SozR 2200 ? 581 Nr 9 = juris RdNr 12).

35

C. Da der Rechtsstreit somit an das LSG zur?ckzuverweisen war, kann dahinstehen, ob das LSG, wie seitens der Revision vorgetragen, den Anspruch auf rechtliches Geh?r der Kl?gerin (Art 103 Abs 1 GG, ? 62 SGG) im Hinblick auf die Folgen eines eventuellen R?geverzichts, durch eine fehlende Akteneinsicht der ehrenamtlichen Richter (vgl dazu BSG Beschluss vom 25.1.2011 – B 5 R 261/10 B – SozR 4-1500 ? 112 Nr 3 RdNr 6; BSG Urteil vom 27.2.1964 – 12 RJ 254/63 – SozR Nr 5 zu ? 112 SGG = juris RdNr 13) oder durch eine Missachtung des Fragerechts verletzt hat (vgl BSG Beschluss vom 22.5.2012 – B 2 U 119/12 B).

36

In der zu treffenden Kostenentscheidung nach ? 193 SGG wird das LSG ggf zu pr?fen haben, wie sich ein Verfahrensversto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII auf die Rechtm??igkeit der angefochtenen Bescheide gem?? ? 42 SGB X ausgewirkt hat. Hierbei wird es ber?cksichtigen m?ssen, dass danach ein Verfahrensversto? nicht zur Aufhebung eines Verwaltungsaktes f?hrt, wenn offensichtlich ist, dass dieser die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Insofern stellt sich bei einem etwaigen Versto? gegen ? 200 Abs 2 Halbs 1 SGB VII die Frage, ob der auf die fehlerhafte Begutachtung gest?tzte ablehnende Verwaltungsakt bereits deshalb im Widerspruchsverfahren h?tte aufgehoben werden m?ssen. Wenn stattdessen ein Klageverfahren durchgef?hrt wurde, w?re dieser Umstand bei der Kostenentscheidung im Rahmen des ? 193 SGG zu ber?cksichtigen.

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