BSG 14. Senat, Urteil vom 11.07.2019, B 14 AS 23/18 R

e-Law Admin/ Dezember 21, 2019/ BSG-Rechtsprechung, Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend SG Dresden, 8. März 2018, Az: S 52 AS 4184/16, Urteil

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 8. März 2018 – S 52 AS 4184/16 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat den Klägern die Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

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Im Streit stehen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für Januar bis Juni 2015.

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Der Kläger zu 1 ist Vater der 2003 und 2005 geborenen Kläger zu 2 und 3, die sich im streitbefangenen Zeitraum zu gleichen Anteilen bei der getrennt lebenden Mutter und bei ihm aufhielten. Auf den Widerspruch gegen die vorläufige Bewilligung aufstockender existenzsichernder Leistungen entschied das beklagte Jobcenter abschließend über die streitbefangenen Ansprüche (Widerspruchsbescheid vom 9.9.2016). Dabei teilte es die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung kopfteilig auf die Kläger auf und legte der Festsetzung einen monatlichen Durchschnittsverdienst des Klägers zu 1 zugrunde. Die Anerkennung eines anteiligen Mehrbedarfs bei Alleinerziehung lehnte es ab.

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Das SG hat den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids zur Gewährung existenzsichernder Leistungen dem Grunde nach unter Berücksichtigung eines hälftigen Mehrbedarfs für Alleinerziehung und des tatsächlichen monatlichen Einkommens des Klägers zu 1 sowie zu weiteren Leistungen für die Kläger zu 2 und 3 verurteilt (Urteil vom 8.3.2018). Die Ansprüche bestimmten sich nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des § 41a SGB II monatsweise. Bei einem familienrechtlichen Wechselmodell – wie hier praktiziert – sei zwar die kopfteilige Aufteilung der Unterkunftskosten nicht zu beanstanden, jedoch habe der Kläger zu 1 Anspruch auf einen anteiligen Mehrbedarf bei Alleinerziehung.

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Mit der vom SG zugelassenen Sprungrevision rügt der Beklagte sinngemäß eine Verletzung von § 41a und § 21 Abs 3 SGB II. Die Erwägungen des BSG zum Mehrbedarf bei Alleinerziehung beim familienrechtlichen Wechselmodell überzeugten jedenfalls mit Blick auf das Alter der Söhne nicht.

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Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 8. März 2018 – S 52 AS 4184/16 – aufzuheben und die Klagen abzuweisen, soweit er zur Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung des monatsweisen Einkommens des Klägers zu 1 sowie eines hälftigen Mehrbedarfs bei Alleinerziehung verurteilt worden ist.

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Die Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Zutreffend hat das SG entschieden, dass in die Bemessung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II bei der abwechselnden Betreuung minderjähriger Kinder nach dem familienrechtlichen Wechselmodell neben deren anteiligen Unterkunftskosten – wie vom Beklagten zu Recht einbezogen – unabhängig von ihrem Alter ein hälftiger Mehrbedarf bei Alleinerziehung einzustellen und das Einkommen des Klägers zu 1 hier (noch) monatsweise zu berücksichtigen ist.

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1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben dem Urteil des SG der Widerspruchsbescheid vom 9.9.2016 – der die ursprüngliche vorläufige Bewilligung für Januar bis Juni 2015 abschließend ersetzt hat (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl näher BSG vom 30.3.2017 – B 14 AS 18/16 R – SozR 4-4200 § 11 Nr 81 RdNr 10) -, soweit der Beklagte unter dessen Änderung verurteilt worden ist, den Klägern höhere Leistungen unter Berücksichtigung eines hälftigen Mehrbedarfs bei Alleinerziehung und des monatlichen Einkommens des Klägers zu 1 zu zahlen. Soweit der Widerspruchsbescheid danach noch im Streit steht – gegen den Ausspruch des SG im Zusammenhang mit der Dauer des Aufenthalts seiner Söhne beim Kläger zu 1 wendet sich der Beklagte nicht – verfolgen die Kläger ihr Rechtsschutzbegehren zutreffend mit kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG), zulässig gerichtet auf die Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG; vgl letztens BSG vom 8.5.2019 – B 14 AS 20/18 R – vorgesehen für BSGE und SozR 4).

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2. Die Sprungrevision ist zulässig. Nach § 161 Abs 1 Satz 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird; nach § 161 Abs 1 Satz 3 SGG ist die Zustimmung des Gegners der Revisionsschrift beizufügen, wenn die Revision im Urteil zugelassen ist. Das SG hat die Sprungrevision im Urteil vom 8.3.2018 zugelassen, die Kläger haben ihrer Einlegung zugestimmt.

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3. Rechtsgrundlage des Anspruchs der Kläger auf (ergänzende) existenzsichernde Leistungen für Januar bis Juni 2015 ist § 19 iVm §§ 7 ff und §§ 20 ff SGB II idF, die das SGB II vor dem streitbefangenen Zeitraum zuletzt durch das Gesetz vom 22.12.2014 (BGBl I 2411) erhalten hat; denn in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungszeiträume ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden (Geltungszeitraumprinzip; vgl BSG vom 19.10.2016 – B 14 AS 53/15 R – SozR 4-4200 § 11 Nr 78 RdNr 14 f). Daran ändert nichts, dass zwischenzeitlich § 41a SGB II mit (auch) materiell abweichenden Regularien zur abschließenden Entscheidung über zunächst vorläufig bewilligte Leistungen in Kraft getreten ist (zum 1.8.2016 eingefügt durch das Neunte Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Rechtsvereinfachung – sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26.7.2016, BGBl I 1824). Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, ergeht eine abschließende Entscheidung zu einer nach alter Rechtslage erlassenen vorläufigen Bewilligung nach neuem Recht nur, wenn der Bewilligungszeitraum bei Inkrafttreten der Neuregelung noch nicht beendet war (BSG vom 12.9.2018 – B 4 AS 39/17 R BSGE 126, 294 = SozR 4-4200 § 41a Nr 1, RdNr 21 ff); so liegt es hier nicht.

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a) Die Grundvoraussetzungen, um Alg II und Sozialgeld zu erhalten (§ 7 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB II), erfüllten die miteinander in (temporärer) Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger (§ 7 Abs 3 Nr 1 und Nr 4 SGB II; vgl grundlegend BSG vom 7.11.2006 – B 7b AS 14/06 RBSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 27 ff); ebenso lag kein Ausschlusstatbestand vor, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des SG ergibt.

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b) Von dem hälftigen Mehrbedarf des Klägers zu 1 bei Alleinerziehung (dazu unter 4.) abgesehen hat der Beklagte als Bedarfe der Kläger zutreffend berücksichtigt den Regelbedarf des Klägers zu 1 in Höhe von 399 Euro (§ 20 Abs 2 Satz 1 SGB II iVm § 2 der RBSFV 2015 vom 14.10.2014, BGBl I 1618), zudem die kopfteilig umzulegenden Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II; dazu unter 5.) in Höhe von jeweils 1/3 der tatsächlichen, nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des SG angemessenen Kosten von insgesamt 401,70 Euro, und er wendet sich im Revisionsverfahren nicht mehr gegen die Entscheidung des SG zur Höhe des bei den Klägern zu 2 und 3 zu berücksichtigenden anteiligen Regelbedarfs für die Dauer des Aufenthalts bei ihrem Vater (vgl dazu BSG vom 12.6.2013 – B 14 AS 50/12 R – SozR 4-4200 § 7 Nr 35 RdNr 17 ff).

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c) Von diesen Bedarfen ist das Einkommen des Klägers zu 1 (noch) monatsweise abzusetzen (dazu unter 6.).

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4. Zutreffend ist das SG davon ausgegangen, dass beim Kläger zu 1 ungeachtet des Alters der Kläger zu 2 und 3 ein anteiliger Mehrbedarf bei Alleinerziehung anzuerkennen ist; dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

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a) Anspruch auf Anerkennung eines Mehrbedarfs bei Alleinerziehung besteht nach § 21 Abs 3 SGB II bei Personen, die mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, ua in Höhe von 36 % des nach § 20 Abs 2 SGB II maßgebenden Bedarfs, wenn sie mit zwei oder drei Kindern unter 16 Jahren zusammenleben (Nr 1 Alt 2). Eine in diesem Sinne “alleinige Sorge für deren Pflege und Erziehung” liegt nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG grundsätzlich ausschließlich dann vor, wenn der hilfebedürftige Elternteil während der Betreuungszeit von dem anderen Elternteil, Partner oder einer anderen Person nicht in einem Umfang unterstützt wird, der es rechtfertigt, von einer nachhaltigen Entlastung auszugehen. Entscheidend ist danach, ob eine andere Person in erheblichem Umfang bei der Pflege und Erziehung mitwirkt (vgl BSG vom 3.3.2009 – B 4 AS 50/07 RBSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 19; BSG vom 2.7.2009 – B 14 AS 54/08 RBSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2, RdNr 15; BSG vom 23.8.2012 – B 4 AS 167/11 R – RdNr 15; BSG vom 11.2.2015 – B 4 AS 26/14 R – SozR 4-4200 § 21 Nr 20 RdNr 12). Bezug genommen ist damit auf die besondere Bedarfssituation Alleinerziehender, die dadurch geprägt ist, dass bei diesem Personenkreis – in gleicher Weise wie bei den weiteren von § 21 SGB II erfassten Leistungsberechtigten (werdende Mütter, erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte) – besondere Lebensumstände vorliegen, bei denen typischerweise ein zusätzlicher Bedarf zu bejahen ist (BSG vom 3.3.2009 – B 4 AS 50/07 RBSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 15).

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b) Abweichend hiervon kann ein – dann hälftiger – Mehrbedarf bei Alleinerziehung nach der Rechtsprechung des BSG ausnahmsweise ebenfalls anzuerkennen sein, wenn sich getrennt lebende Eltern bei der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes in größeren, mindestens eine Woche umfassenden Intervallen abwechseln und sich die anfallenden Kosten in etwa hälftig teilen. In dieser Konstellation ist es weder angemessen, Berechtigten den Mehrbedarf bei Alleinerziehung gänzlich zu versagen noch erscheint es sachgerecht, ihnen den vollen Mehrbedarf zuzubilligen. Das BSG hat deshalb für diese Gestaltung der hälftigen Aufteilung der Pflege und Erziehung die Rechtsfolgen des § 21 Abs 3 SGB II teleologisch reduziert und den Mehrbedarf auf die Hälfte der ausdrücklich geregelten Leistung begrenzt (BSG vom 3.3.2009 – B 4 AS 50/07 RBSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 16). Damit ist für das Grundsicherungsrecht der familienrechtlichen Wertung Rechnung getragen, wonach insbesondere beim Anspruch auf den Barunterhalt ausnahmsweise dann nicht zwischen einem (überwiegend) betreuenden und einem (überwiegend) auf die Ausübung des Umgangsrechts beschränkten Elternteil zu unterscheiden ist, wenn ein Kind in etwa gleichlangen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (so genanntes Wechselmodell, vgl letztens nur BSG vom 12.11.2015 – B 14 AS 23/14 R – SozR 4-4200 § 21 Nr 24 RdNr 15 mwN).

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c) Hieran ist festzuhalten. Soweit sich die Revision gegen diese Rechtsprechung mit grundsätzlichen Einwänden gegen die gesetzliche Regelung wendet (ähnliche Zweifel bei O. Loose in Hohm, SGB II, § 21 RdNr 16.3, Stand Juni 2018), obliegen Korrekturen dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten. Das gilt ebenso, soweit die Anerkennung des Mehrbedarfs vom Nachweis dem Grunde nach entstandener Mehrkosten wegen einer anteiligen Betreuung in Alleinerziehung abhängen soll; das widerspräche dem pauschalierenden Regelungsansatz des Mehrbedarfs nach § 21 Abs 3 SGB II. Kein Anlass besteht vor diesem Hintergrund schließlich, jedenfalls beim familienrechtlichen Wechselmodell von einer Anerkennung des (jeweils hälftigen) Alleinerziehendenmehrbedarfs bei der Versorgung von Schulkindern durch teleologische Reduktion abzusehen, wie die Revision geltend macht. Vielmehr gilt weiterhin, dass sich in dieser Konstellation mit einer über einen längeren Zeitraum andauernden (vgl BSG vom 12.11.2015 – B 14 AS 23/14 R – SozR 4-4200 § 21 Nr 24 RdNr 18) annähernd gleichen Verteilung der Pflege- und Erziehungsverantwortung zwischen den Elternteilen nicht feststellen lässt, wer “allein” die Sorge für Pflege und Erziehung trägt, und deshalb weder eine Zuordnung des Alleinerziehendenmehrbedarfs zu ausschließlich einem Elternteil noch ein vollständiger Ausschluss von diesem Mehrbedarf gerechtfertigt erscheint (ebenso Behrend in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 21 RdNr 37 ff; von Boetticher in LPK-SGB II, 6. Aufl 2017, § 21 RdNr 11; Düring in Gagel, SGB II/SGB III, § 21 SGB II RdNr 20, Stand März 2018; S. Knickrehm/Hahn, in Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl 2017, § 21 RdNr 32; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 21 RdNr 43, Stand Mai 2011; aA Gerenkamp in Mergler/Zink, SGB II, § 21 RdNr 9, Stand Januar 2012; O. Loose in Hohm, SGB II, § 21 RdNr 16.3, Stand Juni 2018).

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d) So liegt es nach den – bindenden (§ 163 iVm § 161 Abs 4 SGG) – Feststellungen des SG hier, nachdem der Kläger zu 1 im streitgegenständlichen Zeitraum von der Mutter der Kläger zu 2 und 3 – die im streitbefangenen Zeitraum jünger als 16 Jahre alt waren – getrennt lebte und sich deren Pflege und Erziehung auf der Grundlage einer längerfristigen Vereinbarung mit ihr zu gleichen Anteilen aufteilte.

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5. Zu Recht hat der Beklagte die von ihm in tatsächlicher Höhe anerkannten Bedarfe für Unterkunft und Heizung kopfteilig auf die Kläger aufgeteilt. Betreuen getrennt lebende Eltern ihre Kinder gleichmäßig im Sinne eines familienrechtlichen Wechselmodells, haben die Kinder einen grundsicherungsrechtlich anzuerkennenden Wohnbedarf in den Wohnungen beider Eltern. Soweit das SG insoweit von einem Wahlrecht ausgegangen ist und ausgeführt hat, beim Vorliegen eines Wechselmodells sei sowohl die Berücksichtigung des gesamten Unterkunftsbedarfs beim Elternteil zulässig als auch dessen kopfteilige Aufteilung zwischen dem Elternteil und seinen Kindern, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr gilt im Zusammenhang mit den Unterkunftsbedarfen in Trennungssituationen, in denen ein familienrechtliches Wechselmodell praktiziert wird, Folgendes:

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a) § 22 SGB II dient der Befriedigung des Grundbedürfnisses, eine Wohnung als räumlichen Lebensmittelpunkt zu besitzen. Werden mehrere Wohnungen genutzt, ist daher grundsicherungsrechtlich ein Wohnbedarf nur für die Wohnung anzuerkennen, die den Lebensmittelpunkt bildet, also (nur) für die Wohnung, die überwiegend genutzt wird (BSG vom 17.2.2016 – B 4 AS 2/15 R – SozR 4-4200 § 22 Nr 89 RdNr 17; Luik in Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl 2017, § 22 RdNr 38 mwN). Damit im Zusammenhang steht, dass höhere Wohnkosten, die einem umgangsberechtigten Elternteil wegen der Wahrnehmung des Umgangsrechts mit seinem Kind entstehen, einen zusätzlichen Bedarf dieses Elternteils darstellen und nicht dem Wohnbedarf des Kindes zuzurechnen sind, wenn dieses seinen Lebensmittelpunkt bei dem anderen Elternteil hat (BSG vom 17.2.2016 – B 4 AS 2/15 R – SozR 4-4200 § 22 Nr 89).

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b) Auf den vorliegenden Fall lassen sich diese Grundsätze nicht ohne Weiteres übertragen. Soweit die Familie den Umgang in Form eines familienrechtlichen Wechselmodells praktiziert, lässt sich ein Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich nicht bestimmen. Vielmehr hat es einen gleichwertigen Wohnbedarf in den Wohnungen seiner beiden Elternteile und ist grundsicherungsrechtlich jeweils als weiteres Haushaltsmitglied zu berücksichtigen. Für die Feststellung des existenzsicherungsrechtlich relevanten Unterkunftsbedarfs ist insoweit allein eine solche, die tatsächliche Lebenssituation nachvollziehende Betrachtung entscheidend. Dies schließt es aus, die Eltern darüber entscheiden zu lassen, wo der Lebensmittelpunkt liegt und der Unterkunftsbedarf anfällt (vgl zur melderechtlich relevanten Einigung der Eltern auf das Bestehen eines Hauptwohnsitzes im Fall eines Wechselmodells BVerwG vom 30.9.2015 – 6 C 38.14BVerwGE 153, 89; vgl ferner zur elterlichen Bestimmung des Kindergeldberechtigten in einem solchen Fall BFH vom 23.3.2005 – III R 91/03BFHE 209, 338; vgl zur Behandlung des Wechselmodells in den unterschiedlichen Rechtsgebieten auch BGH vom 1.2.2017 – XII ZB 601/15BGHZ 214, 31 RdNr 19; Dürbeck in Staudinger, BGB, 2018, § 1684 RdNr 263 ff; Hennemann, NZFam 2016, 825).

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c) Hiergegen spricht nicht, dass die Anerkennung eines doppelten Unterkunftsbedarfs beim Kind dessen sozialrechtliches Existenzminimum entsprechend erhöht, was dem in verschiedenen Regelungen zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Konzept, den Lebensunterhalt von Kindern von SGB II-Leistungsbeziehern möglichst außerhalb dieses Leistungssystems zu sichern, zuwiderlaufen könnte. Unter Berücksichtigung der insoweit maßgeblichen vorrangigen Sozialleistungen kollidiert die Anerkennung eines entsprechend erhöhten SGB II-Unterkunftsbedarfs des Kindes mit diesem Konzept nicht: Soweit die Gewährung von (Kinder-)Wohngeld die Vermeidung einer Hilfebedürftigkeit des Kindes nach dem SGB II voraussetzt (§ 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 iVm Abs 1 Satz 3 Nr 2 WoGG, vgl hierzu BSG vom 14.6.2018 – B 14 AS 37/17 RBSGE 126, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 84, RdNr 17), ist das Kind in Fällen eines Wechselmodells bei beiden Elternteilen Haushaltsmitglied (§ 5 Abs 4 Satz 1 WoGG), sodass der erhöhte grundsicherungsrechtliche Unterkunftsbedarf ggf mit einem erhöhten Wohngeldanspruch korrespondiert. Im Hinblick auf das Unterhaltsvorschussrecht, das die Leistung an ältere Kinder ebenfalls von der Vermeidung von Hilfebedürftigkeit abhängig macht (§ 1 Abs 1a Satz 1 Nr 1 UVG), ist anspruchsberechtigt ohnehin nur das Kind, das “bei einem seiner Elternteile” lebt (§ 1 Abs 1 Nr 2 UVG), was nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei einer wesentlichen Betreuung durch den anderen Elternteil nicht der Fall ist (BVerwG vom 11.10.2012 – 5 C 20.11BVerwGE 144, 306). Es betrifft auch nicht das Kinderzuschlagsrecht nach § 6a BKGG, weil dessen Anspruchsvoraussetzungen eine individuelle Zuordnung der Unterkunftsbedarfe nicht verlangen (§ 6a Abs 1 Nr 4 BKGG) bzw – soweit sie im Hinblick auf die elterlichen Bedarfe erforderlich ist – eine vom SGB II losgelöste Regelung in Anlehnung an das steuerfrei zu stellende Existenzminimum enthalten (§ 6a Abs 5 Satz 3 BKGG).

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d) Würde man demgegenüber, wie vom SG für zulässig gehalten, jeweils den gesamten Unterkunftsbedarf ausschließlich bei dem jeweiligen Elternteil berücksichtigen, wäre die Folge, dass das Kind, obwohl es zwei Wohnungen bewohnt, grundsicherungsrechtlich über keinen eigenen Unterkunftsbedarf verfügt, was den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entspricht und auch ansonsten – zB im Hinblick auf einen dann bestehenden Kindergeldüberhang nach § 11 Abs 1 Satz 5 SGB II (vgl hierzu BSG vom 14.6.2018 – B 14 AS 37/17 RBSGE 126, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 84; vgl zum Kopfteilprinzip zuletzt BSG vom 14.2.2018 – B 14 AS 17/17 R – BSGE 125, 146 = SozR 4-4200 § 22 Nr 94) – problematisch sein kann. Ein Wahlrecht zwischen der Berücksichtigung des gesamten Unterkunftsbedarfs beim Elternteil einer- und dessen kopfteiliger Aufteilung zwischen dem Elternteil und seinen Kindern andererseits besteht insoweit nicht. Wie sonst auch bedarf es vielmehr einer klaren Zuordnung der einzelnen Bedarfspositionen im Hinblick auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft, um deren individuellen Leistungsanspruch bestimmen zu können.

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6. Als Einkommen zur Deckung des Gesamtbedarfs der Kläger (vgl § 9 Abs 2 SGB II) sind im Rahmen der abschließenden Entscheidung für den Zeitraum von Januar bis Juni 2015 nur die Einnahmen zu berücksichtigen, die der Kläger zu 1 im jeweiligen Monat hatte; ein Durchschnittseinkommen für diesen Zeitraum ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu errechnen. Vor der Geltung von § 41a SGB II (vgl oben RdNr 10) bestand Anlass, der abschließenden Entscheidung über Leistungen nach dem SGB II abweichend von § 11 Abs 2 Satz 1 SGB II ein Durchschnittseinkommen zu Grunde zu legen nur, soweit die Voraussetzungen von § 2 Abs 3 Satz 3 Alg II-V in der in der strittigen Zeit geltenden Fassung vorlagen. Wie der Senat bereits entschieden hat, setzt das jedoch voraus, dass das tatsächliche monatliche Durchschnittseinkommen das bei der vorläufigen Entscheidung berücksichtigte monatliche Durchschnittseinkommen um nicht mehr als 20 Euro übersteigt, und es ordnet als die Leistungsberechtigten begünstigende Rechtsfolge an, dass der abschließenden Entscheidung das gegenüber dem tatsächlichen Durchschnittseinkommen niedrigere bei der vorläufigen Entscheidung berücksichtigte monatliche Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen ist (BSG vom 30.3.2017 – B 14 AS 18/16 R – SozR 4-4200 § 11 Nr 81 RdNr 17 ff mwN). So liegt es nach den bindenden (§ 163 iVm § 161 Abs 4 SGG) Feststellungen des SG hier nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.

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