e-Law Admin/ Dezember 11, 2018/ BPatG-Rechtsprechung, Rechtsprechung/ 0Kommentare

Langtext

Tenor

In der Beschwerdesache

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betreffend die Marke DE 306 48 634

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die m?ndliche Verhandlung vom 19.?Juli?2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof.?Dr.?Kortbein, des Richters Schmid und des Richters Dr.?S?chtig

beschlossen:

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle f?r Klasse?6, vom 16.?August?2016 wird aufgehoben, soweit die L?schung der Eintragung der Marke DE?306?48?634 ?H-TEC? f?r nachfolgende Waren angeordnet worden ist:

Klasse 6:

Zubeh?r, ?berwiegend aus Metall, f?r die vorgenannten Armaturen, n?mlich Handr?der, Blinddeckel, Einschubrohre, Nippel, Ringe; Schachtabdeckungen, h?henverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren Unterbaukomponenten und Rahmen.

In diesem Umfang wird der Widerspruch aus der Marke UM?000?044?347 zur?ckgewiesen.

2. Im ?brigen wird die Beschwerde zur?ckgewiesen.

Gr?nde

I.

1

Die Wortmarke DE 306 48 634

2

H-TEC

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ist am 8.?August?2006 angemeldet und am 4.?Oktober?2006 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt gef?hrte Register f?r nachfolgende Waren und Dienstleistungen eingetragen worden:

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Klasse 6: Teile, ?berwiegend aus Metall, f?r Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, Muffen-Klappen, Schellen, B?gel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen; Verbindungssysteme, ?berwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur; Zubeh?r, ?berwiegend aus Metall, f?r die vorgenannten Armaturen, n?mlich Handr?der, Stellungsanzeigen, Blinddeckel, Einschubrohre, Nippel, Ringe; Schachtabdeckungen, h?henverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren Unterbaukomponenten und Rahmen;

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Klasse 8: handbet?tigte Werkzeuge f?r die Montage und Demontage, Wartung und Reparatur von Armaturen, insbesondere Rohrmontage- und -demontageger?te, Rohranschr?gger?te, Rohrschneider, Anbohrger?te, Schl?ssel, Steckscheiben, Ziehger?te;

6

Klasse 11: Armaturen, n?mlich Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch f?r den nachtr?glichen Einbau, Hydranten, Be- und Entl?ftungsventile, Regelventile;

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Klasse 17: Teile, ?berwiegend aus Metall, f?r Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, n?mlich Dichtungen;

8

Klasse 37: Montage und Demontage von Armaturen, insbesondere Gas- und Wasserarmaturen sowie Leitungssystemen;

9

Klasse 42: technische Planung, Projektierung von Armaturen, insbesondere Gas- und Wasserarmaturen sowie Leitungssystemen.

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Gegen diese Eintragung, die am 3.?November?2006 ver?ffentlicht wurde, hat die Widersprechende am 31.?Januar?2007 aus ihrer am 5.?November?1998 eingetragenen Unionswortmarke 000?044?347

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HYDAC

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Widerspruch eingelegt. Sie ist f?r folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:

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Klasse 6: Armaturen aus Metall f?r die Befestigung von Speichern, von Gas-, Fl?ssigkeits- und Elektroleitungen, Regelungs- und Sicherungsarmaturen f?r Gas- oder Fl?ssigkeitsapparate und f?r Gas- oder Fl?ssigkeitsleitungen, Befestigungselemente; Schellen aller Art;
Klasse 7: Hydropneumatische Speicher als Maschinenteile; hydraulische, hydropneumatische und reflektorische Schall-, Schwingungs- und Drucksto?d?mpfer, Resonatoren; Filter und Membranfilter als Maschinenteile und f?r Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Filterapparate, Filterger?te und Filteranlagen, Filterelemente und Membranfilter als Maschinen-, Fahrzeug- und Motorenteile zum Filtern fl?ssiger und/oder gasf?rmiger Medien unterschiedlicher Viskosit?ten und unterschiedlicher Zusammensetzung; W?rmetauscher (als Maschinenteile) f?r station?re und mobile Anwendungen zum W?rmeaustausch zwischen fl?ssigen und/oder gasf?rmigen Medien; Absperrger?te, Absperrapparate, Absperrh?hne und Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere Stromventile, Wegeventile, Druckventile mit Anzeige und ?berwachung, Ent- und Bel?ftungsventile; Steuerger?te als Maschinenteile und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Anlagen, insbesondere Stromteiler und Steuerbl?cke; hydraulische und pneumatische Steuereinheiten, bestehend aus mindestens einem Ventil oder mehreren Ventilen, wie Wege-, Druck- und Stromventilen; hydraulische oder pneumatische Arbeitszylinder; hydraulische oder pneumatische Antriebsaggregate f?r Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge und als Maschinenteile, insbesondere f?r die Verfahrenstechnik f?r den allgemeinen Maschinenbau und f?r Fahrzeuge, insbesondere f?r Baumaschinen, f?r Werkzeugmaschinen, Kunststoffmaschinen, f?r den Antrieb von Werkzeugen, f?r Pressen, f?r Transportanlagen, f?r Schiffahrt und Luftfahrt, f?r die Chemie- und Reaktortechnik, f?r den Berg- und H?ttenbau und f?r Walzwerke, insbesondere bestehend aus mindestens einer Hydraulikpumpe, mindestens einem Antriebsmotor und mindestens einem Fl?ssigkeitsbeh?lter aus Metall oder Kunststoff; hydraulische Motoren; Steuer- und Regelger?te, insbesondere elektrische, elektro-mechanische und elektro-hydraulische Regel- und Stellger?te (soweit in Klasse 7 enthalten); Dosierger?te, Schmierapparate und -ger?te, Schmieranlagen, Versorgungsger?te, insbesondere Verteiler, f?r station?re und mobile Anwendungen; maschinell bet?tigbare Spannapparate, Spannmaschinen und Spannwerkzeuge; hand- oder motorbetriebene hydraulische Druck- und F?rderpumpen, regelbar und nicht regelbar; mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens; hydraulische Antriebsaggregate f?r Fahrstuhlsteuerungen, f?r Aufzugsteuerungen und f?r Liftsteuerungen, insbesondere bestehend aus einer Hydraulikpumpe, einem Antriebsmotor und einem Fl?ssigkeitsbeh?lter aus Metall oder Kunststoff;

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Klasse 8: Handbet?tigte Werkzeuge und Ger?te, insbesondere in Form von Spannwerkzeugen und manuell bet?tigbaren Spannvorrichtungen;
Klasse 9: Steuerger?te und -apparate f?r Fahrstuhlsteuerungen, f?r Aufzugsteuerungen und f?r Liftsteuerungen; Resonatoren; Anzeige-, Kontroll- und Steuerger?te f?r Niveau, Druck, Temperatur und Menge f?r gasf?rmige und fl?ssige Medien, Manometerwahlschalter; Schaltger?te, ?berwachungsger?te und Diagnostikger?te f?r den technischen Gebrauch; Druck-, Wege-, Volumen-, Temperatur- und Analyse-Sensoren, insbesondere auf physikalisch-elektronischer oder chemisch-elektronischer Basis; Einzelteile f?r elektronische Apparate, insbesondere logische Elemente, elektrotechnische und elektronische Bauteile und daraus bestehende Baugruppen, insbesondere gedruckte Schaltungen, Halbleiterbauelemente, integrierte Schaltungen, Speicherbausteine, Widerst?nde, Mikroprozessoren; Leiterplatten mit elektrotechnischen und elektronischen Baugruppen und Bauteilen von Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen sowie elektrische und elektronischen Anlagen zur ?berwachung, ?berpr?fung, Steuerung und Regelung industrieller Arbeitsvorg?nge und von Apparaten und Ger?ten in Land-, Luft-, und Wasserfahrzeugen, insbesondere Halbleiterbauelemente; elektronische, elektrotechnische und mechanische Apparate, Ger?te und Instrumente, insbesondere f?r Computer und aus den vorgenannten Waren zusammengestellte Systeme, einschlie?lich der daran angeschlossenen peripheren Ger?te zur Erfassung, Anzeige, Ausgabe und ?bermittlung von Daten und f?r die Fertigungs- und Verfahrenstechnik; Computer, insbesondere Forschungs-, Wissenschafts- und Industriecomputer, insbesondere f?r technisch-naturwissenschaftliche Anwendungen; auf maschinenlesbaren Datentr?gern, insbesondere Magnetplatten und B?ndern sowie Disketten aufgezeichnete Datenverarbeitungsprogramme f?r diese Computer; Software; elektronische und elektro-technische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens;
Klasse 11: W?rmetauscher f?r station?re und mobile Anwendungen zum W?rmetausch zwischen fl?ssigen und/oder gasf?rmigen Medien;
Klasse 12: Hydropneumatische Speicher f?r Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge; Steuerger?te f?r Fahrzeuge;

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Klasse 16: Filtermaterialien aus Papier;
Klasse 17: Filtermaterialien aus Kunststoff;
Klasse 24: Filtermaterialien aus Gewebe, Glaswolle und textilen Materialien;

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Klasse 42: Erstellen von Programmen f?r die Datenverarbeitung; Sammeln, Speichern, Auswerten und Wiedergabe von Daten und Informationen durch den Betrieb von Computern, Datenbanken und Datenverarbeitungsanlagen; Beratung von Anwendern auf allen Gebieten der Computertechnologie und der Fluidtechnik sowie Durchf?hren von Datenverarbeitung f?r andere; Dienstleistungen eines Ingenieurb?ros.

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Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 25.?Oktober?2007 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, woraufhin die Widersprechende Benutzungsunterlagen vorgelegt hat.

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Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle f?r Klasse 6, hat mit Beschluss vom 3.?April?2013 den Widerspruch zur?ckgewiesen, da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei. Auf die seitens der Widersprechenden dagegen eingelegte Erinnerung hat das Deutsche Patent- und Markenamt mit Erinnerungsbeschluss vom 16.?August?2016 den Beschluss vom 3.?April?2013 teilweise aufgehoben und die L?schung der Eintragung der angegriffenen Marke f?r nachfolgende Waren angeordnet:

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Klasse 6: Teile, ?berwiegend aus Metall, f?r Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, Muffen-Klappen, Schellen, B?gel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen; Verbindungssysteme, ?berwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur; Zubeh?r, ?berwiegend aus Metall, f?r die vorgenannten Armaturen, n?mlich Handr?der, Stellungsanzeigen, Blinddeckel, Einschubrohre, Nippel, Ringe; Schachtabdeckungen, h?henverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren Unterbaukomponenten und Rahmen;

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Klasse 11: Armaturen, n?mlich Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch f?r den nachtr?glichen Einbau, Hydranten, Be- und Entl?ftungsventile, Regelventile.

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Die weitergehende Erinnerung wurde zur?ckgewiesen. Zur Begr?ndung hat der Erinnerungspr?fer ausgef?hrt, die Widersprechende habe die rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke f?r zahlreiche Waren der Klassen?6 und 7 hinreichend glaubhaft gemacht. In diesem Umfang liege ?hnlichkeit zu den aus dem Tenor ersichtlichen Waren der angegriffenen Marke vor. Sie werde ?berwiegend wie ?Hatek? und die Widerspruchsmarke wie ?H?dak? ausgesprochen. Angesichts der Verbreitung von Anglizismen in der heutigen Wirtschaftssprache k?nne die Widerspruchsmarke auch wie ?Haid?k? klingen. Zwischen ?Hatek? und ?Haid?k? bestehe noch eine, allerdings sehr entfernte Marken?hnlichkeit, was die Annahme einer Verwechslungsgefahr im tenorierten Umfang begr?nde.

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Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde vom 20.?September?2016. Sie f?hrt aus, entgegen der Auffassung des Deutschen Patent- und Markenamts sei davon auszugehen, dass der Verkehr die Vergleichszeichen jeweils deutsch aussprechen werde. Infolgedessen st?nden sich phonetisch betrachtet ?Hatec? und ?H?dak? gegen?ber. Bei der Pr?fung der klanglichen Zeichen?hnlichkeit d?rfe nicht ?bersehen werden, dass das ?H? bei der angegriffenen Marke mit einem Bindestrich von der Buchstabenfolge ?TEC? getrennt sei, was zu einer st?rkeren Betonung der ersten Silbe ?Ha? im Vergleich zur ersten Silbe ?H?? der Widerspruchsmarke f?hre. Die st?rkere Betonung beruhe auch auf dem offen gesprochenen Vokal ?a? im Gegensatz zu dem geschlossen gesprochenen Vokal ???. Ein noch gr??erer klanglicher Abstand ergebe sich, wenn beide Marken englisch wie ?Eitscht?k? und ?Haid?k? wiedergegeben w?rden. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso das Deutsche Patent- und Markenamt einen Zeichenvergleich auf der Grundlage der deutschen Aussprache ?Hatec? und der englischen Aussprache ?Haid?k? vorgenommen habe. Selbst wenn von einer entfernten phonetischen Zeichen?hnlichkeit ausgegangen w?rde, so werde sie auf Grund der erh?hten Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise und der offensichtlichen visuellen Unterschiede der Zeichen neutralisiert.

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Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

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den Beschluss der Markenstelle f?r Klasse?6 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16.?August?2016 aufzuheben, soweit die L?schung der Eintragung der Marke?306?48?634 angeordnet worden ist.

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Dar?ber hinaus regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen zu der Frage, welche Aussprachevarianten bei der Beurteilung der ?hnlichkeit der Vergleichszeichen zugrunde zu legen sind.

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Die Widersprechende beantragt,

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die Beschwerde zur?ckzuweisen.

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Sie hat weitere Unterlagen eingereicht und f?hrt hierzu aus, dass sich aus ihnen eine langj?hrige und intensive Benutzung der Widerspruchsmarke seit dem Jahr?2003 ergebe. Ihre Marke werde bereits seit dem Jahr?1963 in Deutschland unter anderem f?r Absperrorgane und Armaturen verwendet. Auf Grund der langj?hrigen und intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke sei daher zumindest von einer Kennzeichnungskraft an der oberen Grenze des durchschnittlichen Schutzbereichs auszugehen. Demzufolge reiche unter Zugrundelegung identischer bzw. hochgradig ?hnlicher Waren bereits eine geringe Zeichen?hnlichkeit f?r die Feststellung einer Verwechslungsgefahr aus. Klanglich werde die angegriffene Marke wie ?Hateck? (deutsche Aussprache) oder wie ?Eitscht?k? (englische Aussprache) und die Widerspruchsmarke wie ?H?dack? (deutsche Aussprache) oder ?Haid?ck? (englische Aussprache) wiedergegeben. Es w?re unzutreffend, jeweils nur die deutsche (?Hateck? bzw. ?H?dack?) oder die englische Aussprachevariante (?Eitscht?ck? bzw. ?Haid?ck?) miteinander zu vergleichen. Vielmehr k?nne der Verkehr die j?ngere Marke auch wie ?Hateck? und die ?ltere Marke wie ?Haid?ck? aussprechen. In diesem Fall liege – wie schon das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt habe – eine klangliche ?hnlichkeit vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird erg?nzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

30

Die zul?ssige Beschwerde ist lediglich in dem aus Ziffer?1. des Tenors ersichtlichen Umfang begr?ndet, da insoweit keine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen gem?? ??9 Abs.?1 Nr.?2 i.?V.?m. ??125b Nr.?1 MarkenG vorliegt. Die weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegr?ndet.

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1. Die Frage der Verwechslungsgefahr gem?? ??9 Abs.?1 Nr.?2 MarkenG ist nach st?ndiger h?chstrichterlicher Rechtsprechung unter Ber?cksichtigung aller Umst?nde, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der ?hnlichkeit der Marken, der ?hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der priorit?ts?lteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der ?hnlichkeit der Marken durch einen h?heren Grad der ?hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erh?hte Kennzeichnungskraft der ?lteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098, Rdnr. 44 ? Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Rdnr. 32 ? Barbara Becker; GRUR 2006, 237 ??PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2014, 488, Rdnr.?9 ? DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1040, Rdnr.?25 ? pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rdnr.?15 ? AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Rdnr.?23 ? METROBUS; GRUR 2008, 905, Rdnr.?12 ? Pantohexal; GRUR 2008, 258, Rdnr.?20 ? INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859, Rdnr.?16 ??Malteserkreuz I; GRUR 2006, 60, Rdnr.?12 ??coccodrillo m.?w.?N.). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskr?ftigen und dominierenden Elemente zu ber?cksichtigen sind (vgl. EuGH, a.?a.?O. ? Barbara Becker; GRUR Int. 2010, 129, Rdnr.?60 ? Aceites del Sur-Coosur SA/Koipe Corporaci?n SL; BGH GRUR 2013, 833, Rdnr.?30 ? Culinaria/Villa Culinaria; a.?a.?O. ? pjur/ pure).

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2. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die unbeschr?nkte Einrede der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Da diese zum Zeitpunkt der Ver?ffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 3.?November?2006 bereits seit f?nf Jahren eingetragen war, erfasst die Einrede die beiden Benutzungszeitr?ume des ??43 Abs.?1 MarkenG. Die Widersprechende war demnach gehalten, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke f?r den ersten Benutzungszeitraum nach ? 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG von November?2001 bis Oktober?2006 sowie f?r den zweiten Benutzungszeitraum nach ??43 Abs.?1 Satz?2 MarkenG von Juli?2013 bis Juni?2018 glaubhaft zu machen (??125b Nr.?4 MarkenG i.?V.?m. ??43 Abs.?1 i.?V.?m. Art.?18 UMV).

33

Die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung hat sich auf alle ma?geblichen Umst?nde einer Markenbenutzung zu erstrecken. Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gem?? ??294 Abs.?1 ZPO alle pr?senten Beweismittel einschlie?lich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Au?erdem k?nnen sonstige Unterlagen, wie z.?B. Preislisten, Rechnungskopien, Etiketten, Prospekte oder sonstige Ver?ffentlichungen ? auch soweit sie keine Urkunden gem?? ??416 ZPO darstellen ? als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein und insbesondere zur Erl?uterung, Erg?nzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (vgl. Str?bele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12.?Auflage, ??43, Rdnr.?75 und 76).

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a) Mit den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen hat sie glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke f?r Speicherschellen, Rohrschellen, Ventile, Dichtungen, Fl?ssigkeitsstandanzeigen und Kugelh?hne w?hrend der beiden Benutzungszeitr?ume tats?chlich benutzt hat.

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Aus der den ersten Benutzungszeitraum (November?2001 bis Oktober 2006) betreffenden eidesstattlichen Versicherung vom 18. April 2008 von Herrn S? in seiner Eigenschaft als Leiter der Verkaufsabteilung der Wider- sprechenden ergibt sich, dass mit ihrer Einwilligung in den Jahren?2003 bis 2007 ?Armaturen?, ?Schellen?, ?Ventile?, ?Dichtungen? sowie ?Anzeigeger?te f?r Niveau und Druck? in der Bundesrepublik Deutschland unter der Widerspruchsmarke verkauft und dabei EUR-Ums?tze in sechs- bzw. siebenstelliger H?he erzielt wurden. Aus der eidesstattlichen Versicherung vom 2.?April?2014 von Herrn Dipl.-Kfm. H? in seiner Eigenschaft als Gesch?ftsf?hrer der H1? GmbH, eines Schwesterunternehmens der Widerspruchenden, ist wiederum ersichtlich, dass in den Jahren?2003 bis 2012 in der Bundesrepublik Deutschland mit ?Kugelh?hnen? EUR-Ums?tze im einstelligen Millionenbereich erwirtschaftet worden sind, wobei die Widerspruchsmarke auf diesen Waren und/oder ihren Verpackungen angebracht war. Die dar?ber hinaus in dieser eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Umsatzzahlen zu ?Ventilen? betreffen die Jahre 2008 bis 2012 und damit nicht die vorliegend relevanten Benutzungszeitr?ume. Entsprechendes gilt f?r die eidesstattlichen Versicherungen vom 4.?Juli?2013 von Herrn Dr. B? in seiner Eigenschaft als Gesch?ftsbereichsleiter der Widersprechenden und vom 16.?Juli?2013 von Herrn Dipl.-Kfm. H?, in denen Ums?tze zu ?Sicherheits- und Absperrbl?cken? und ?Dichtungen? bzw. zu ?Anzeigeger?ten f?r Niveau? und ?Schellen? ebenfalls lediglich f?r die Jahre?2008 bis 2012 ausgewiesen sind.

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Die eidesstattlichen Versicherungen vom 23.?Januar?2018 von Herrn Dr. B? und vom 23.?Februar?2018 von Herrn Dipl.-Kfm. H? lassen wiederum darauf schlie?en, dass die Widerspruchsmarke in den Jahren?2013 bis 2017 und damit im zweiten Benutzungszeitraum (Juli?2013 bis Juni?2018) f?r ?Sicherheits- und Absperrbl?cke?, ?Dichtungen?, ?Ventile?, ?Speicherschellen?, ?Rohrschellen?, ?Kugelh?hne?, ?3-Wege-Umschalt-Kugelh?hne?, ?Edelstahlkugelh?hne?, ?3- und 4- Wege Kugelh?hne? sowie ?Fl?ssigkeitsstandanzeigen? benutzt worden ist. Die darin aufgef?hrten EUR-Ums?tze mit diesen unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Waren bewegen sich im sechs-, sieben- bzw. achtstelligen Bereich und sprechen damit deutlich f?r einen ausreichenden Umfang der Benutzung.

37

Die konkrete Art der Verwendung der Widerspruchsmarke auf den jeweiligen Waren hat die Widersprechende f?r beide Benutzungszeitr?ume durch Vorlage von Produktabbildungen, Katalogen und Datenbl?ttern ausreichend glaubhaft gemacht. Lediglich exemplarisch wird diesbez?glich auf die Anlagen?4 bis 5 zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 2.?M?rz?2018 verwiesen.

38

Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um eine Unionsmarke, so dass sie gem?? ??125b Nr.?4 MarkenG i.?V.?m. Art.?18 UMV, der Art.?15 GMV ersetzt hat, ernsthaft in der Union benutzt worden sein muss. Die glaubhaft gemachten Benutzungshandlungen beziehen sich zwar lediglich auf das Inland. In Anbetracht der hohen Umsatzzahlen sowie der Tatsache, dass es sich bei der Bundesrepublik Deutschland um ein gro?es und gewichtiges Mitgliedsland der Europ?ischen Union handelt, sind Benutzungshandlungen in diesem Teilbereich der Europ?ischen Union jedoch im Rahmen einer Glaubhaftmachung ausreichend (vgl. hierzu auch Kur/v. Bomhard/Albrecht, Markenrecht, 1.?Auflage, Art.?15 UMV, Rdnr.?39?ff.).

39

b) Die Speicherschellen, Rohrschellen, Ventile, Dichtungen, Fl?ssigkeitsstandanzeigen und Kugelh?hne, f?r welche die Widerspruchsmarke tats?chlich benutzt worden ist, k?nnen im Rahmen der vorzunehmenden Subsumtion den nachfolgend genannten Waren aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widerspruchsmarke zugeordnet werden (vgl. auch Str?bele/Hacker/Thiering, a.?a.?O., ??26, Rdnr.?262):

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Klasse 6: Armaturen aus Metall f?r die Befestigung von Speichern, von Gas-, Fl?ssigkeits- und Elektroleitungen, Regelungs- und Sicherungsarmaturen f?r Gas- oder Fl?ssigkeitsapparate und f?r Gas- oder Fl?ssigkeitsleitungen, Befestigungselemente; Schellen aller Art;

41

Klasse 7: Absperrger?te, Absperrapparate, Absperrh?hne und Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere Stromventile, Wegeventile, Druckventile mit Anzeige und ?berwachung, Ent- und Bel?ftungsventile; Steuerger?te als Maschinenteile und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Anlagen, insbesondere Stromteiler und Steuerbl?cke; hydraulische und pneumatische Steuereinheiten, bestehend aus mindestens einem Ventil oder mehreren Ventilen, wie Wege-, Druck- und Stromventilen; Steuer- und Regelger?te, insbesondere elektrische, elektro-mechanische und elektro-hydraulische Regel- und Stellger?te (soweit in Klasse 7 enthalten); mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens;

42

Klasse 9: Anzeige-, Kontroll- und Steuerger?te f?r Niveau, Druck, Temperatur und Menge f?r gasf?rmige und fl?ssige Medien; Schaltger?te, ?berwachungsger?te f?r den technischen Gebrauch;

43

Klasse 12: Steuerger?te f?r Fahrzeuge.

44

Auf Grund der nunmehr vorzunehmenden Integration und der hierbei zugrunde zu legenden erweiterten Minimall?sung (vgl. hierzu BGH GRUR 2012, 64 ? Maalox/Melox-GRY) sind neben den unmittelbar von der Markenbenutzung umfassten Waren auch weitere Waren und Dienstleistungen als rechtserhaltend benutzt anzusehen, die zum ?gleichen? Bereich geh?ren. ?Gleich? in diesem Sinne sind nur Waren und Dienstleistungen, die in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen weitgehend ?bereinstimmen, wof?r die gemeinsame Zugeh?rigkeit zu einer Sachgesamtheit oder das Verh?ltnis von Hauptware und Zubeh?r noch nicht ohne weiteres ausreicht (vgl. Str?bele/Hacker/Thiering, a.?a.?O., ??26, Rdnr.?281). Vorliegend sind die oben genannten Oberbegriffe des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der Widerspruchsmarke teilweise sehr weit und umfassen demzufolge auch Waren, die andere Eigenschaften als die tats?chlich benutzten Waren aufweisen. Demzufolge sieht der Senat ausgehend von dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis und unter Ber?cksichtigung der Integration folgende Waren als rechtserhaltend benutzt an:

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– ?Schellen aller Art? ausgehend von den tats?chlich benutzten Speicherschellen und Rohrschellen, bei denen es sich zwar auch um ?Armaturen? und ?mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens? handelt. Allerdings fallen unter diese auch Waren, die andere Eigenschaften als Schellen aufweisen;

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– ?Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere Stromventile, Wegeventile, Druckventile mit Anzeige und ?berwachung, Ent- und Bel?ftungsventile? ausgehend von den tats?chlich benutzten Ventilen, bei denen es sich nur um eine bestimmte Art von Regel-, Stell-, Steuer- bzw. Schaltger?ten handelt, so dass die Widerspruchsmarke f?r die entsprechenden Oberbegriffe im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis nicht als benutzt angesehen werden kann. Entsprechendes gilt f?r die Oberbegriffe ?mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens?, zu denen nicht nur Ventile, sondern eine unbestimmte Anzahl weiterer, mit Ventilen sachlich nicht im Zusammenhang stehender Gegenst?nde z?hlen;

47

– Dichtungen, da der dazugeh?rige Oberbegriff im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ?mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens? viele Waren enth?lt, die mit Dichtungen keine Gemeinsamkeiten aufweisen;

48

– ?Anzeige- und Kontrollger?te f?r Niveau, Druck, Temperatur und Menge f?r gasf?rmige und fl?ssige Medien? ausgehend von den tats?chlich benutzten Fl?ssigkeitsstandanzeigen, die zwar auch ?Armaturen?, ??berwachungsger?te? sowie ?mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens? darstellen, jedoch andere Eigenschaften als die ?brigen diesen Oberbegriffen unterfallenden Waren aufweisen;

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– ?Absperrh?hne als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien? ausgehend von den tats?chlich benutzten Kugelh?hnen. Diese werden zwar auch von den Begriffen ?Armaturen?, ?Absperrger?te?, ?Absperrapparate?, ?Steuerger?te?, ?Steuereinheiten?, ?Regelger?te?, ?Stellger?te?, ?Schaltger?te? und ?mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausr?stungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens? umfasst. Dennoch machen die Kugelh?hne nur einen kleinen, nicht charakteristischen Teil der zugeh?rigen Produkte aus.

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3. Bei den angesprochenen Verkehrsteilnehmern handelt es sich um Fachkreise im Bereich des Armaturenbaus.

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4. Die Widerspruchsmarke verf?gt ?ber eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die Widersprechende hat zwar unter Verweis auf den Beschluss des 28.?Senats vom 15.?Oktober?2003 in dem Verfahren 28?W?(pat)?92/03 eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ins Feld gef?hrt. Allerdings hat sie keine tats?chlichen Angaben zur Bekanntheit der Widerspruchsmarke zum ma?geblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke gemacht. Insofern liegen in diesem Beschwerdeverfahren keine zureichenden Anhaltspunkte vor, die f?r eine tats?chliche Erh?hung der Kennzeichnungskraft der ?lteren Marke im Verkehr sprechen.

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5. Die rechtserhaltend benutzten Waren der Widerspruchsmarke und die von der L?schungsanordnung umfassten Waren der angegriffenen Marke sind teilweise identisch oder ?hnlich.

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a) ?Schellen aller Art? auf Seiten der Widerspruchsmarke geh?ren zu den Waren ?Teile, ?berwiegend aus Metall, f?r Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, Muffen-Klappen, Schellen, B?gel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen? auf Seiten der angegriffenen Marke, so dass sie identisch sind. Auch wenn Schellen nicht zu allen Teilen f?r Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen in einem Identit?ts- oder ?hnlichkeitsverh?ltnis stehen, so f?hrt dies gleichwohl zur L?schung der Eintragung der angegriffenen Marke f?r den gesamten Oberbegriff, da ihn nur die Beschwerdef?hrerin einschr?nken darf (vgl. Str?bele/Hacker/Thiering, a.?a.?O., ??9, Rdnr.?78).

54

Die bei der Widerspruchsmarke weiterhin zu ber?cksichtigenden Dichtungen sind wiederum Teil der ?Verbindungssysteme, ?berwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur? der j?ngeren Marke. Damit zwischen Fitting und Armatur kein Gas oder keine Fl?ssigkeit austritt, muss ihre Verbindung abgedichtet werden, was beispielsweise durch Gummi- oder Kunststoffdichtungen geschehen kann. Dichtungen machen zwar nicht das gesamte Verbindungssystem aus, dennoch handelt es sich bei ihnen um ein bestimmendes Element, so sie als Einzelteile in einem ?berdurchschnittlichen ?hnlichkeitsverh?ltnis zu der Sachgesamtheit ?Verbindungssysteme zwischen Fitting und Armatur? stehen (vgl. Str?bele/Hacker/Thiering, a.?a.?O., ??9, Rdnr.?108).

55

Unter die Waren ?Anzeige- und Kontrollger?te f?r Niveau, Druck, Temperatur und Menge f?r gasf?rmige und fl?ssige Medien?, f?r die die Widerspruchsmarke dar?ber hinaus rechtserhaltend benutzt worden ist, fallen die f?r die angegriffene Marke eingetragenen Waren ?Zubeh?r, ?berwiegend aus Metall, f?r die vorgenannten Armaturen, n?mlich Stellungsanzeigen?, so dass Identit?t zwischen ihnen besteht.

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Die ?Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere f?r hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere Stromventile, Wegeventile, Druckventile mit Anzeige und ?berwachung, Ent- und Bel?ftungsventile? der Widerspruchsmarke geh?ren zu den ?Armaturen, n?mlich Gas- und Fl?ssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch f?r den nachtr?glichen Einbau, Hydranten, Be- und Entl?ftungsventile, Regelventile? der angegriffenen Marke. Demzufolge ist auch hier die Identit?t zu bejahen.

57

b) Demgegen?ber stehen die weiteren verfahrensgegenst?ndlichen Waren ?Zubeh?r, ?berwiegend aus Metall, f?r die vorgenannten Armaturen, n?mlich Handr?der, Blinddeckel, Einschubrohre, Nippel, Ringe; Schachtabdeckungen, h?henverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren Unterbaukomponenten und Rahmen? der angegriffenen Marke in keinem Identit?ts- und allenfalls in einem entfernten und damit nicht ausreichenden ?hnlichkeitsverh?ltnis zu den Waren, f?r die die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt worden ist. So sind zwar die Ventile oder Absperrh?hne auf Seiten der Widerspruchsmarke Armaturen, da mit ihnen Stoffstr?me ver?ndert oder gesteuert werden (vgl. Wikipedia, Suchbegriff: ?Armatur?). Auch k?nnen sie Handr?der, Blinddeckel, Einschubrohre, Nippel oder Ringe aufweisen. Dennoch vermag allein der Umstand, dass es sich hierbei um Zubeh?r der Ventile oder Absperrh?hne handelt, nicht die Annahme einer Waren?hnlichkeit zu begr?nden. Hiervon kann nur dann ausgegangen werden, wenn die vorgenannten Zubeh?rteile entweder als bestimmend f?r die Hauptware ?Armaturen? in Form von Ventilen bzw. Absperrh?hnen oder als eigenst?ndige Waren des Herstellers bzw. H?ndlers angesehen werden k?nnen (vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 ? Ferrari-Pferd). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da es sich nicht um charakteristische Zubeh?rteile von Ventilen und Absperrh?hnen handelt. Ebenso ist bislang noch davon auszugehen, dass die genannten Zubeh?rteile vornehmlich im Rahmen des Ersatzteilgesch?fts geliefert werden, auf das es jedoch bei der Beurteilung der Waren?hnlichkeit von Sachgesamtheiten und dazugeh?renden Einzelteilen nicht ankommt (vgl. BGH GRUR 1958, 339, 340? Technika).

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6. Vorliegend stehen sich die angegriffene Marke

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H-TEC

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und die Widerspruchsmarke

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HYDAC

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gegen?ber.

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Schriftbildlich unterscheiden sich die Vergleichszeichen durch die unterschiedliche Buchstabenzahl sowie den Bindestrich zwischen den Buchstaben ?H? und ?T? bei der j?ngeren Marke deutlich voneinander.

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Unter Ber?cksichtigung s?mtlicher in Betracht zu ziehender Aussprachevarianten der Vergleichszeichen kann hingegen eine unmittelbar klangliche Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.

65

Dies gilt allerdings nicht, wenn beide Marken deutsch ausgesprochen werden. In diesem Fall h?ren sich die Anfangssilben wie ?Ha? (j?ngere Marke) und ?H?? bzw. ?Hi? (?ltere Marke) an. Der Vokal ?a? klingt gegen?ber dem Umlaut ??? heller und gegen?ber dem Vokal ?i? dunkler. Zudem werden der Bestandteil ?TEC? der angegriffenen Marke wegen des stimmlosen Zahnlauts ?T? sehr hart und der ihm gegen?ber stehende Bestandteil ?DAC? der Widerspruchsmarke wegen des stimmhaften Zahnlauts ?D? deutlich weicher ausgesprochen. Des Weiteren weist der Vokal ?e? eine hellere Klangfarbe als der Vokal ?a? auf, so dass sie nicht als klangverwandt anzusehen sind. Werden die Zeichen jeweils in ihrer Gesamtheit geh?rt, so fallen die genannten Unterschiede in den Lautfolgen ?H?dak? bzw. ?Hidak? einerseits und ?Hatek? andererseits deutlich auf.

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Entsprechend verh?lt es sich, wenn einheitlich die englische Variante der Aussprache dem Zeichenvergleich zugrunde gelegt und somit die Lautfolge ?Eitscht?k? auf Seiten der angegriffenen Marke der Lautfolge ?Haid?k? auf Seiten der ?lteren Marke gegen?bergestellt wird. Die eher hart klingende Lautkombination ?tsch? in der Anfangssilbe ?Eitsch? der j?ngeren Marke findet sich nicht in der ersten weich ausgesprochenen Silbe ?Hai? der Widerspruchsmarke. Dieser abweichende phonetische Eindruck wird durch die zweiten Silben ?t?k? und ?d?k? unterstrichen, da ? wie bei der deutschen Aussprache ? die erste mit dem harten Konsonanten ?t?, w?hrend die zweite mit dem weichen Konsonanten ?d? beginnt.

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Mehr lautliche Gemeinsamkeiten k?nnen ? wie die Widersprechende zutreffend ausf?hrt ? hingegen vorliegen, wenn die Vergleichszeichen nicht einheitlich deutsch oder englisch, sondern englisch/deutsch respektive deutsch/englisch wiedergegeben werden. Die Begriffe ?H-TEC? und ?HYDAC? lassen sich sowohl der deutschen als auch der englischen Sprache zuordnen, da sie keine charakteristischen Merkmale wie beispielsweise Schriftzeichen (z. B. diakritische Zeichen), Buchstaben (z. B. Umlaute) oder Buchstabenfolgen (z. B. ?heaven?) aufweisen, die sie ausschlie?lich einer Sprache zugeh?rig erscheinen lassen. Sollten einzelne Verkehrsteilnehmer die Vergleichszeichen ?H?dak? bzw. ?Hidak? und ?Eitscht?k? aussprechen, so besteht zun?chst jedoch keine klangliche ?hnlichkeit. Die Silben ?H?? bzw. ?Hi? und ?Eitsch? rufen einen v?llig anderen Klangeindruck hervor. Sie werden auch nicht ?berh?rt, zumal sie sich am jeweiligen Anfang der beiden Zeichen befinden.

68

Stehen sich hingegen die Lautfolgen ?Haid?k? und ?Hatek? gegen?ber, liegen mehr phonetische Gemeinsamkeiten vor. Die beiden ersten Silben ?Hai? und ?Ha? sind klanglich ?hnlich. Der weitere Vokal ?i? innerhalb der Silbe ?Hai? f?hrt zwar zu einer etwas helleren Aussprache derselben, gleichwohl ist ob der ?bereinstimmenden Silbenbestandteile ?Ha? eine klangliche ?hnlichkeit unverkennbar. Entsprechend verh?lt es sich bei den jeweils zweiten Silben der Vergleichszeichen ?d?k? und ?tek?. Zwar wird die zweite Silbe der Widerspruchsmarke ?d?k? auf Grund des Konsonantens ?d? etwas weicher ausgesprochen als die zweite Silbe der angegriffenen Marke ?tek? mit dem stimmlosen Zahnlaut ?t?. Gleichwohl stimmen beide Silben klanglich dergestalt ?berein, dass sie mit den Umlaut/Vokal-Konsonantenkombinationen ??k? und ?ek? ?ber Silbenbestandteile verf?gen, die sich in ihrer jeweiligen Aussprache sehr ann?hern. Zwar wird der Umlaut ??? innerhalb der Widerspruchsmarke etwas heller ausgesprochen als der Vokal ?e? innerhalb der angegriffenen Marke. Dieser klangliche Unterscheid ist jedoch nicht so gro?, als dass er bei einem klanglichen Vergleich beider Zeichen in ihrer Gesamtheit ihnen jeweils ein signifikant abweichendes klangliches Gepr?ge verleihen w?rde. Im Ergebnis reichen die vorgenannten ?bereinstimmungen zwischen den Vergleichszeichen aus, um eine ? wenn auch nur unterdurchschnittliche ? klangliche ?hnlichkeit zu begr?nden.

69

Ausgehend von einer unterdurchschnittlichen klanglichen ?hnlichkeit der Marken und einer teilweisen Identit?t bzw. ?berdurchschnittlichen ?hnlichkeit der Waren ist im Umfang der Zur?ckweisung der Beschwerde von einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen auszugehen. Dies gilt hingegen nicht f?r die im Tenor ausdr?cklich genannten Waren der angegriffenen Marke, da insoweit Warenferne besteht, die der Gefahr von Verwechslungen der beiden Marken entgegenwirkt.

70

7. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke angeregt hat, die Rechtsbeschwerde zu der Frage zuzulassen, welche Aussprachevarianten bei der Pr?fung der Verwechslungsgefahr zweier Marken zu ber?cksichtigen sind, die sowohl englisch als auch deutsch ausgesprochen werden k?nnen, liegen die hierf?r erforderlichen Voraussetzungen gem?? ??83 Abs.?2 MarkenG nicht vor. Weder handelt es sich vorliegend um eine Rechtsfrage von grunds?tzlicher Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundegerichtshofs, da die von der Inhaberin der angegriffenen Marke aufgeworfene Rechtsfrage bereits hinreichend gekl?rt ist.

71

Grunds?tzlich ist davon auszugehen, dass die Wiedergabe eines Markenwortes den allgemeinen Sprachregeln folgt (BGH GRUR 1995, 50 ? Indorektal/ Indohexal). Bei fremdsprachigen Begriffen existieren grunds?tzlich zwei verschiedene Aussprachem?glichkeiten. Zum einen kann das Wort sprachlich korrekt wiedergegeben werden, zum anderen kann die Aussprache deutschen Sprachregeln folgen (vgl. BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 14. Edition, Stand: 01.07.2018, ??14, Rdnr.?378). Dies gilt erst recht, wenn ein Zeichen nicht nur der deutschen, sondern zugleich auch einer fremden Sprache zugeordnet werden kann. Da Situationen vorstellbar sind, in denen sich ein Verkehrsteilnehmer ein Zeichen in einer deutschen Aussprache ins Ged?chtnis ruft, dieses von einem Dritten jedoch fremdsprachig wiedergegeben wird und sich mithin zwei unterschiedliche Aussprachevarianten gegen?berstehen, sind im Ergebnis s?mtliche in Betracht kommenden Wiedergabem?glichkeiten im Rahmen der ?hnlichkeitspr?fung zu ber?cksichtigen.

72

8. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des ??71 Abs.?1 Satz?2 MarkenG, da Billigkeitsgr?nde f?r die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.

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