e-Law Admin/ Juli 4, 2019/ BGH-Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend OLG Celle, 19. Juli 2018, Az: 11 U 103/17
vorgehend LG Hannover, 3. Mai 2017, Az: 7 O 162/15

Tenor

Die Revision der Beklagten sowie die Anschlussrevision der Kl?gerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Juli 2018 werden zur?ckgewiesen.

Von den Kosten des dritten Rechtszuges tr?gt die Beklagte 4/5, die Kl?gerin 1/5.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Kl?gerin nimmt die Beklagte, soweit f?r das Revisionsverfahren von Bedeutung, auf Schadensersatz wegen behauptet fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Lebensversicherungsfonds in Anspruch.

2

Die Kl?gerin zeichnete am 16. Dezember 2005 nach einer in Anwesenheit ihres Ehemanns erfolgten Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten R.     eine treuh?nderische Beteiligung an der K.                      GmbH & Co. KG ?ber 20.000 ? zuz?glich 5 % Agio. Die Kl?gerin erhielt Aussch?ttungen von 3.200 ?. 2015 hat sie die Beklagte auf Schadensersatz mit der Begr?ndung in Anspruch genommen, sie sei weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage bez?glich des Lebensversicherungsfonds abgewiesen. Soweit die Klage bez?glich eines weiteren Fonds Erfolg hatte, hat die Beklagte keine Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Kl?gerin hat das Oberlandesgericht der Klage bez?glich des Lebensversicherungsfonds im Wesentlichen – ohne Ersatz des behaupteten entgangenen Gewinns und der au?ergerichtlichen Rechtsanwaltskosten – stattgegeben. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht beschr?nkt zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl?gerin.

Entscheidungsgr?nde

I.

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Die Rechtsmittel beider Parteien sind statthaft und auch im ?brigen zul?ssig.

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1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten und insoweit beschr?nkt auf den Vorwurf einer nicht anlegergerechten Beratung zugelassen.

5

Die Zulassung der Revision kann auf einen selbst?ndigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschr?nkt werden. Voraussetzung daf?r ist eine Selbst?ndigkeit in dem Sinne, dass der von der Beschr?nkung erfasste Teil des Streitstoffs in tats?chlicher und rechtlicher Hinsicht unabh?ngig vom ?brigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auch im Fall einer Zur?ckverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsf?hig sein (vgl. nur Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; Urteil vom 18. Oktober 2018 – III ZR 497/16, NJW 2019, 215 Rn. 11, 13; jeweils mwN).

6

Im Tenor des Berufungsurteils ist die Revision zugelassen worden, soweit die Beklagte ?ber die landgerichtliche Entscheidung hinaus verurteilt wurde, und im ?brigen, soweit die Berufung zur?ckgewiesen wurde, nicht zugelassen worden. Eine solche Beschr?nkung der Zulassung auf eine Partei ist grunds?tzlich zul?ssig (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 109/17, WM 2019, 304 Rn. 14 mwN). Auch im Fall einer Zur?ckverweisung w?rde sich kein Widerspruch zu dem von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben.

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Eine (hier weitergehende) Beschr?nkung der Zulassung kann sich auch aus den Entscheidungsgr?nden ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 – VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18; Senat, Urteile vom 18. Oktober 2018, aaO Rn. 11 und vom 10. Januar 2019, aaO mwN). Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Kl?rung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Entscheidung grunds?tzlich so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschr?nkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zugelassen hat (vgl. nur BGH aaO und Senat aaO). Die beiden im angefochtenen Urteil (S. 20) angesprochenen Fragen, derentwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich nur auf den Vorwurf der nicht anlegergerechten Beratung. Bez?glich der nicht objekt(anlage)gerechten Beratung hat das Oberlandesgericht keinen Kl?rungsbedarf gesehen und insoweit bereits das Vorliegen einer Pflichtverletzung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 19. Oktober 2017 (III ZR 565/16, BGHZ 216, 245) verneint. Das Berufungsurteil ist deshalb so auszulegen, dass die Revision nur beschr?nkt auf den Vorwurf nicht anlegergerechter Beratung zugelassen worden ist. Nach der Senatsrechtsprechung ist eine solche Beschr?nkung zul?ssig (vgl. Vers?umnisurteil vom 23. M?rz 2017 – III ZR 93/16, NJW 2017, 2187; siehe auch zur Beschr?nkung auf einzelne Pflichtverletzungen eines Anlageberaters Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO Rn. 6; Urteil vom 17. September 2015 – III ZR 385/14, WM 2015, 1935 Rn. 13). Auch im Fall einer Zur?ckverweisung w?rde sich kein Widerspruch zu dem von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben.

8

2. Die Anschlussrevision der Kl?gerin ist als unselbst?ndiges Rechtsmittel statthaft und auch im ?brigen zul?ssig. Der Umstand, dass das Berufungsgericht die Revision nur beschr?nkt auf die Beklagte zugelassen hat, hindert nach der ausdr?cklichen Regelung des ? 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eine Anschluss-, sondern nur eine selbst?ndige Revision. Die Anschlussrevision ist als unselbst?ndiges Rechtsmittel allerdings akzessorischer Natur. Dieser Abh?ngigkeit w?rde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingef?hrt werden k?nnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Als Anschlussrevision ist ein Rechtsmittel daher nur dann statthaft, wenn es einen einheitlichen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019, aaO Rn. 19 mwN). Diese Voraussetzung ist hier jedoch erf?llt. Die Anschlussrevision betrifft die Frage entgangenen Gewinns und au?ergerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Hinblick auf die streitgegenst?ndliche Kapitalanlage und die daraus abgeleitete Schadensersatzforderung, die den Gegenstand der Revision bildet. Auch soweit die Kl?gerin (vorsorglich) eine pflichtwidrig unterlassene Aufkl?rung ?ber R?ckverg?tungen/Provisionen und einen Prospektfehler bez?glich des Blindpoolrisikos geltend macht, besteht der notwendige Zusammenhang.

II.

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Die Rechtsmittel der Parteien sind nicht begr?ndet.

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1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kl?gerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe, weil die von deren damaligem Mitarbeiter R.   durchgef?hrte Beratung nicht anlegergerecht gewesen sei. Die Verfehlung des Anlageziels der Kl?gerin stehe fest. Ihre “Anlegermentalit?t/Anlagestrategie” sei nach dem pers?nlichen Beraterbogen “risikobewusst (Erwartungen ?ber Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risikobereitschaft)” gewesen. Dies habe die Kl?gerin in ihrer Anh?rung auch best?tigt. Insoweit sei aber unstreitig, dass die streitgegenst?ndliche Anlage nicht dieser Anlagementalit?t entsprochen habe. Die Kl?gerin habe vorgetragen, dass die Anlage spekulativen Charakter gehabt habe und deshalb nur einem Anleger mit hoher Risikobereitschaft h?tte empfohlen werden d?rfen. Die Kategorie “spekulativ (hohe Ertragserwartung, hohe Risikobereitschaft)” sei im Beraterbogen aber gerade nicht angekreuzt worden. Dem diesbez?glichen Vortrag sei die Beklagte weder in erster noch – trotz der entsprechenden Hinweisverf?gung des Senatsvorsitzenden – in zweiter Instanz entgegengetreten. Die Zuordnung einer Kapitalbeteiligung zu einer Risikoklasse sei aber eine dem (Sachverst?ndigen-)Beweis zug?ngliche Tatsachenfrage. Die diesbez?gliche Tatsachenbehauptung der Kl?gerin sei daher als unstreitig zu behandeln und vom Gericht nicht weiter zu ?berpr?fen. Mit der streitgegenst?ndlichen Anlage sei daher das Anlageziel der Kl?gerin verfehlt worden. Anderes w?rde nur dann gelten, wenn R.   , was die Beklagte aber selbst nicht behaupte, die Kl?gerin darauf hingewiesen h?tte, dass er ihr eine von ihrem Anlageziel her eigentlich ungeeignete Anlage anbiete und die Kl?gerin daraufhin f?r diese konkrete Beteiligung ihre Anlagestrategie ge?ndert h?tte, etwa weil ihr die Anlage trotz der gr??eren Risiken attraktiv erschienen sei.

11

Die von der Beklagten erhobene Verj?hrungseinrede greife nicht durch. Zwar sei bezogen auf den Klagevortrag, Ziel sei eine werterhaltende Anlage (Verm?genssicherung, Altersvorsorge) gewesen, im Hinblick auf den Inhalt des von der Kl?gerin unterzeichneten Beraterbogens von grob fahrl?ssiger Unkenntnis (? 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) der Verfehlung dieses Ziels auszugehen. Die Kl?gerin habe sich in ihren Schrifts?tzen sp?ter aber den Vortrag der Beklagten, wonach sie ausweislich der Angaben im Beraterbogen risikobewusst gewesen sei, ausdr?cklich hilfsweise zu eigen gemacht. Dieses Hilfsvorbringen sei prozessual, obwohl es im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehe, beachtlich, da es auch den pers?nlichen Angaben der Kl?gerin bei der Anh?rung entspreche und insoweit ein Versto? gegen die Wahrheitspflicht nicht feststellbar sei. Eine grob fahrl?ssige Unkenntnis der Verfehlung dieses Anlagezieles im Hinblick auf den spekulativen und insoweit hochrisikobehafteten Charakter der empfohlenen Anlage lasse sich jedoch nicht feststellen. Es gebe keinen konkreten Anhaltspunkt im Beraterbogen f?r einen risikobewussten Anleger, anhand dessen er habe erkennen k?nnen, geschweige denn m?ssen, dass die ihm empfohlene Beteiligung spekulativ und deshalb in eine h?here als die gew?nschte Risikostufe einzuordnen sei.

12

Von der Kausalit?t des diesbez?glichen Beratungsfehlers f?r die Anlageentscheidung der Kl?gerin sei auszugehen. Es sei insoweit schon zweifelhaft, ob die Beklagte eine solche Kausalit?t ?berhaupt sinnvoll bestreiten k?nne. Jedenfalls habe sie kein taugliches Beweismittel f?r ihre Behauptung angeboten, die Aufkl?rungspflichtverletzung sei nicht kausal. Der benannte Zeuge Reindl sei ungeeignet, da er diesbez?glich allenfalls Spekulationen anstellen k?nne. Die Beklagte sei deshalb grunds?tzlich zum Schadensersatz verpflichtet.

13

Allerdings sei der behauptete entgangene Gewinn nicht schl?ssig dargelegt. Es fehle schon an Vortrag, wie das Geld anderweitig angelegt worden w?re. Auch ein Anspruch auf Freistellung von den au?ergerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheide aus. Die Kl?gerin behaupte zwar eine zun?chst nur auf die au?ergerichtliche Vertretung gerichtete Mandatierung, lege die ihrem Prozessbevollm?chtigten zu Beginn des Mandats erteilte Vollmacht aber nicht vor, sodass davon auszugehen sei, dass diese – wie dem Senat aus zahlreichen Parallelf?llen bekannt sei – die gerichtliche Vertretung schon mitumfasst habe. Vor allem sei aber zu ber?cksichtigen, dass die Kl?gerin nach ihrem eigenen Vortrag die Forderung ihrer Anw?lte l?ngst bezahlt habe, so dass sie keine Freistellung mehr verlangen k?nne. Einen Zahlungsantrag habe sie aber nicht gestellt.

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2. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

15

a) Die R?ge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Lebensversicherungsfonds ein der h?chsten Risikoklasse zuzuordnendes Anlageprodukt darstelle, geht fehl.

16

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Zuordnung nicht um eine Rechtsfrage. Zwar mag die Zuordnung von Wertungen abh?ngen und m?gen die Grenzen – sowohl f?r die Eingruppierung einzelner Anleger als auch die Verortung einzelner Anlagen – in vielen F?llen nicht immer trennscharf zu bestimmen sein, wie es die Revision geltend macht. Es geht aber im Kern um eine Tatsache, die deshalb auch streitig oder unstreitig sein kann.

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Letzteres ist im Berufungsurteil festgestellt worden, ohne dass die Beklagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag (? 320 ZPO) gestellt hat. Nach ? 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Gem?? ? 314 Satz 1 ZPO liefert dabei der Tatbestand – vorbehaltlich abweichender Angaben im Sitzungsprotokoll (? 314 Satz 2 ZPO) – Beweis f?r das m?ndliche Vorbringen einer Partei. Die Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 – VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; vom 8. November 2007 – I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15 und vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 57). Zum Tatbestand in diesem Sinne geh?ren auch tats?chliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgr?nden finden (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 aaO; vom 8. November 2007 aaO; vom 18. September 2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, BGHZ 213, 224 Rn. 31). Eine Verfahrensr?ge nach ? 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt zur Korrektur entsprechender tatbestandlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Wird keine Tatbestandsberichtigung beantragt, kann die behauptete Unrichtigkeit des Tatbestands im Revisionsverfahren nicht im Rahmen von ? 559 Abs. 1 Satz 2, ? 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ber?cksichtigt werden (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. September 2012 aaO; vom 11. November 2014 – XI ZR 265/13, BGHZ 203, 162 Rn. 44 und vom 12. Juli 2016 aaO).

18

Die Beklagte kann deshalb nicht damit geh?rt werden, die Behauptung der Kl?gerin sei, was das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft unter Versto? gegen Art. 103 Abs. 1 GG ?bersehen habe, tats?chlich gar nicht unstreitig gewesen. Zudem hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Verf?gung des Vorsitzenden vom 11. April 2018 (GA II 346) darauf hingewiesen, dass die Behauptung unstreitig sei, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten w?re. Letzteres hat das Berufungsgericht im ?brigen auch zu Recht angenommen. Die mit der Revision f?r ihre gegenteilige Argumentation in Bezug genommenen S?tze in der Klageerwiderung bezogen sich auf die in der Klage im Hinblick auf das dort angegebene Anlageziel der sicheren Altersversorgung behauptete Fehlberatung, nicht aber auf die vom Berufungsgericht festgestellte Pflichtverletzung.

19

Ob – so die Beklagte in ihrer Revisionsbegr?ndung – die Beteiligung tats?chlich nicht spekulativ und nicht besonders riskant gewesen ist beziehungsweise die (zus?tzliche) Wertung im Berufungsurteil, das Oberlandesgericht halte die Beteiligung im ?brigen auch selbst f?r spekulativ, falsch ist, spielt im Revisionsverfahren keine Rolle, da die diesbez?gliche Darstellung der Kl?gerin aus den vorstehenden Gr?nden im Instanzenzug “unstreitig” war. Deshalb geht auch der Vorwurf der Beklagten ins Leere, die Auffassung des Berufungsgerichts, die Risikostruktur des Fonds widerspreche der Anlegermentalit?t der Kl?gerin, verletze die Grenzen richterlicher Beweisw?rdigung.

20

b) Die R?ge der Beklagten, das Oberlandesgericht habe verkannt, dass selbst nach seinen Feststellungen eine anlegergerechte Beratung vorliege, geht ebenfalls fehl.

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Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf das Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. M?rz 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 24). Danach ist es gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschlie?lich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tats?chlich ?bereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits – wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert – vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dies hat der Berater sicherzustellen. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht.

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Diese Entscheidung ist bereits deshalb nicht einschl?gig, weil das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt hat, dass der Berater R.    sich die Gewissheit verschafft beziehungsweise sichergestellt hat, dass die Kl?gerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dass (so die Revision in diesem Zusammenhang) das Berufungsgericht festgestellt habe, dass die Kl?gerin den Prospekt vor der Zeichnung erhalten hat, ist zum einen unzutreffend – das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Kl?gerin nicht bewiesen habe, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben -, zum anderen nicht entscheidend. Denn allein daraus folgt keine Gewissheit, dass die Kl?gerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Insoweit h?tte hier im ?brigen im Rahmen der anlegergerechten Beratung, da “unstreitig” die Beteiligung nicht mit der Anlegermentalit?t/Anlagestrategie und dem Anlageziel der Kl?gerin vereinbar war (s.o.), in jedem Fall auch eine Aufkl?rung ?ber diese Unvereinbarkeit erfolgen m?ssen, damit die Kl?gerin frei entscheiden konnte, ob sie die Anlage trotzdem zeichnet. Dies hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt, sondern im Gegenteil in seinem Urteil ausgef?hrt, dass die Beklagte eine entsprechende Aufkl?rung durch R.    selbst nicht behauptet habe. Auch der Kurzhinweis auf einige Risiken der Beteiligung im unteren Teil des Beraterbogens l?sst keinen verl?sslichen Schluss auf eine entsprechende Kenntnis der Kl?gerin zu noch war er geeignet, R.    die Gewissheit zu vermitteln, dass der Kl?gerin die Abweichung von ihrem Anlageziel bewusst war.

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c) Die R?ge der Revision, das Berufungsgericht h?tte den Zeugen R.    zur Kausalit?t der Pflichtverletzung vernehmen m?ssen, ist unbegr?ndet. Die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, wonach ein Beweisantrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels nur dann abgelehnt werden kann, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass das Beweismittel zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntnisse erbringen kann, wobei insoweit gr??te Zur?ckhaltung geboten ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 – VI ZR 378/17, NJW 2018, 2803 Rn. 19 mwN), ist nicht einschl?gig.

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Nach der st?ndigen Senatsrechtsprechung spricht f?r den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufkl?rungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung eine durch die Lebenserfahrung begr?ndete tats?chliche Vermutung. Es ist insoweit grunds?tzlich Sache des Aufkl?rungspflichtigen, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufkl?rung von der Zeichnung der Anlage abgesehen h?tte, durch konkreten – und im Bestreitensfall zu beweisenden – Vortrag zu entkr?ften (siehe nur Urteile vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20 und vom 16. M?rz 2017 – III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32; jeweils mwN; a.A. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff: volle Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast; diese Abweichung ist hier jedoch nicht entscheidungserheblich). Insoweit stellt sich im ?brigen die vom Berufungsgericht in der Begr?ndung der Revisionszulassung thematisierte Frage, ob die Beklagte die Kausalit?t bestreiten kann, nicht. Ein blo?es Bestreiten reicht in F?llen der Aufkl?rungs- und Beratungspflichtverletzung ohnehin nicht aus. Zur Entkr?ftung gen?gte die in der Revisionsbegr?ndung in Bezug genommene Behauptung in der Klageerwiderung (S. 4), etwaige Beratungspflichtverletzungen seien im Hinblick auf den Inhalt des Beraterbogens f?r die Anlageentscheidung der Kl?gerin nicht kausal geworden, nicht, abgesehen davon, dass sich diese Behauptung nicht auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht thematisierten Vorwurf bezog, auch f?r einen risikobewussten Anleger sei die Beteiligung ungeeignet. Im ?brigen handelt es sich bei der Frage, wie sich die Kl?gerin entschieden h?tte, um eine innere (hypothetische) Tatsache. Eine Parteivernehmung der Kl?gerin hat die Beklagte nicht beantragt. Der Beweisantrag, einen Dritten als Zeugen – hier den Berater R.   – zu einer nicht seine Person betreffenden inneren Tatsache zu vernehmen, setzt aber voraus, dass schl?ssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umst?nde der Zeuge etwas hierzu aussagen kann (vgl. nur Senat, Beschluss vom 1. August 2007 – III ZR 35/07, juris Rn. 7; BGH, Urteile vom 4. Mai 1983 – VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; vom 13. Juli 1988 – IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529 f; vom 30. April 1992 – VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 und vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427 Rn. 44). Auch hieran fehlte es. Entsprechender Vortrag kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden, abgesehen davon, dass die diesbez?glichen Ausf?hrungen – der Zeuge R.    k?nne zu dem Inhalt und den ?u?eren Umst?nden des Beratungsgespr?chs Bekundungen machen, aus denen sich R?ckschl?sse ziehen lie?en, mit welcher Entschlossenheit und welchem Erwartungshorizont die Kl?gerin die Zeichnung der Anlage betrieben habe – substanzlos sind.

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d) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anspruch auf Schadensersatz nicht verj?hrt ist.

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aa) Die vom Oberlandesgericht im Rahmen der Begr?ndung der Revisionszulassung angesprochene und auch von der Beklagten thematisierte Frage (“Inwieweit kann sich eine Klagepartei, die zun?chst behauptet, sie habe kein Kapitalverlustrisiko eingehen wollen, mit prozessualer Beachtlichkeit hilfsweise darauf berufen, die von der Beklagten in Bezug genommene Eintragung im Beraterbogen, wonach sie “risikobewusst” war, sei entgegen ihrem Hauptvorbringen zutreffend, weshalb sie eine Verfehlung ihres Anlageziels – anders als ein streng sicherheitsorientierter Anleger – nicht im Sinne des ? 199 Abs. 1 BGB anhand des Beraterbogens habe erkennen m?ssen?”) stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Die Kl?gerin hat im Rahmen ihrer pers?nlichen Anh?rung vor dem Landgericht angegeben, dass der Beraterbogen in ihrem Beisein ausgef?llt und die entsprechenden Eintragungen beziehungsweise Ankreuzungen mit ihr besprochen worden seien. Sie erinnere sich noch daran, dass “wir bewusst die Ankreuzung unter der Anlegermentalit?t bei risikobewusst vorgenommen haben.” Damit hat sie das von ihrem Prozessbevollm?chtigten schrifts?tzlich zuvor behauptete Ziel einer sicheren Anlage zur Altersversorgung selbst korrigiert. In einem solchen Fall gehen die pers?nlichen Angaben der Partei dem schrifts?tzlichen Vortrag des Prozessbevollm?chtigten grunds?tzlich vor (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. M?rz 1957 – VIII ZR 286/56, LM ? 141 ZPO Nr. 2 und vom 22. Oktober 1968 – VI ZR 178/67, VersR 1969, 58, 59). Deshalb kann nicht angenommen werden, die Kl?gerin mache im Hauptvorbringen ein anderes Anlageziel als im Hilfsvorbringen geltend. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, wann Hilfsvorbringen, das in Widerspruch zum Hauptvorbringen steht, unzul?ssig und deshalb unbeachtlich ist (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH, Urteile vom 25. Januar 1956 – V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 390 f; vom 3. Juni 1959 – V ZR 155/58, BeckRS 1959, 31205939; vom 19. Juni 1995 – II ZR 255/93, WM 1995, 1536, 1539 und vom 30. Januar 2015 – V ZR 63/13, NJW 2015, 1678 Rn. 11).

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bb) Soweit das Berufungsgericht in tatrichterlicher W?rdigung eine grob fahrl?ssige Unkenntnis der Kl?gerin (? 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) im Hinblick auf den angenommenen Beratungsfehler verneint hat, ist diese revisionsrechtlich nur eingeschr?nkt ?berpr?fbare Bewertung (siehe hierzu nur Senat, Vers?umnisurteil vom 23. M?rz 2017 – III ZR 93/16, WM 2017, 799 Rn. 8 und Urteil vom 20. Juli 2017 – III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 24; jeweils mwN) nicht zu beanstanden. Zwar mag, wie der Prozessbevollm?chtigte der Beklagten in der m?ndlichen Verhandlung des Senats ausgef?hrt hat, auch zu ber?cksichtigen sein, dass sich die Kl?gerin gegen?ber dem Berater als “risikobewusst” eingeordnet, jedoch zugleich erkl?rt hat, ein Totalverlustrisiko nicht in Kauf nehmen zu wollen. Gleichwohl ist es ihr nicht als grob fahrl?ssig anzulasten, wenn ihr der Widerspruch zwischen ihrer in dieser Hinsicht fehlenden Risikobereitschaft und einem in dem “Pers?nlichen Beraterbogen” enthaltenen Hinweis auf ein solches Wagnis entgangen ist. Die dortige Angabe, dass es “im schlimmsten Fall zu einem teilweisen oder ganzen Verlust der Einlage” kommen k?nne, war, nachdem verschiedene andere Risiken aufgef?hrt waren, unter der irref?hrenden ?berschrift “Kumulation” enthalten und damit eingeleitet, dass “die genannten Risiken” auch kumuliert auftreten und so zu den Verlusten f?hren k?nnten. Zudem war der Text in sehr kleiner Schrift gehalten. Bei dieser Sachlage, in der das Totalverlustrisiko unter einem anderen Schlagwort, inhaltlich unter begrenzten Voraussetzungen und optisch unauff?llig dargestellt wird, f?llt der Kl?gerin allenfalls einfache Fahrl?ssigkeit zur Last.

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3. Die Anschlussrevision der Kl?gerin hat ebenfalls keinen Erfolg.

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a) Das Berufungsgericht hat den von der Kl?gerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen rechtsfehlerfrei verneint.

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aa) Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags nach ? 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn. Dazu geh?ren grunds?tzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach ? 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gew?hnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umst?nden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Insoweit spricht die allgemeine Lebenserfahrung daf?r, dass Eigenkapital ab einer gewissen H?he erfahrungsgem?? nicht ungenutzt bleibt, sondern angelegt wird. Daf?r, dass und in welcher H?he durch das sch?digende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Gesch?digte darlegungs- und beweispflichtig. ? 252 Satz 2 BGB enth?lt lediglich eine die Regelung des ? 287 ZPO erg?nzende Beweiserleichterung. Der Gesch?digte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Ankn?pfungstatsachen beschr?nken, bei deren Vorliegen die in ? 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von ? 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Gesch?digten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, f?r welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das sch?digende Ereignis entschieden h?tte (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, 13 und vom 28. Mai 2013 – XI ZR 184/11, juris Rn. 41, 43).

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bb) Insoweit geht der Vortrag der Anschlussrevision fehl, die Kl?gerin habe in der Klage geltend gemacht, sie h?tte sich im Falle einer korrekten Beratung durch die Beklagte statt f?r die streitgegenst?ndliche Anlage daf?r entschieden, das Geld auf einem Tagesgeldkonto mit einem Zinssatz von 1,5 % anzulegen. In der Klage (S. 32 f) hat sich die Kl?gerin in diesem Zusammenhang lediglich auf die oben angesprochene Wahrscheinlichkeit berufen, dass bei fehlerfreier Beratung das Geld nicht ungenutzt geblieben, sondern zinstr?chtig anderweitig angelegt worden w?re. Im Folgenden hat sie zur H?he der nicht n?her bezeichneten Alternativanlage ausgef?hrt, dass sie damit “wenigstens die durch festverzinsliche Wertpapiere erreichbare Durchschnittsrendite” oder “mindestens die durch Anlage des Kapitals auf einem Tagesgeldkonto zum Zeichnungszeitpunkt vorliegenden Tagesgeldzinsen” h?tte erzielen k?nnen. Dass sie die Zeichnungssumme tats?chlich alternativ entsprechend konservativ in festverzinsliche Wertpapiere oder auf einem Tagesgeldkonto angelegt h?tte, hat die Kl?gerin aber gerade nicht behauptet, was im ?brigen angesichts der von ihr im Beraterbogen erkl?rten Anlegermentalit?t/Anlagestrategie “risikobewusst (Ertragserwartung ?ber Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risikobereitschaft)” auch nicht glaubhaft gewesen w?re. Bei einer auf letzteres bezogenen Empfehlung des Beraters und der entsprechenden Zeichnung einer solchen Anlage w?ren zwar Renditen von mehr als 1,5 % sicherlich ohne weiteres m?glich gewesen. Angesichts des gesteigerten Risikos einer solchen Anlage ist es aber revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht nicht die ?berzeugung hat gewinnen k?nnen, dass ein entsprechender Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

32

b) Das Berufungsgericht hat die Beklagte auch zu Recht nicht zum Ersatz au?ergerichtlicher Kosten der Kl?gerin verurteilt. Dies folgt bereits daraus, dass die Kl?gerin keinen Ersatz, sondern Freistellung von der diesbez?glichen Forderung ihrer Prozessbevollm?chtigten verlangt hat. Nach ? 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; dies gilt insbesondere f?r Nebenforderungen (? 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da die Kl?gerin nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 30. Juni 2016 (S. 37) die Kostenrechnung ihrer Prozessbevollm?chtigten vom 11. Dezember 2014 bereits beglichen hat, kommt keine Freistellung von der bereits erf?llten und nach ? 362 Abs. 1 BGB erloschenen Forderung, sondern nur ein Ersatz der hierzu aufgewandten Kosten in Betracht. Dies hat die Kl?gerin aber nicht beantragt. Der eindeutige Antrag auf Freistellung kann auch nicht als Antrag auf Schadensersatz ausgelegt werden. Letzterer stellt gegen?ber ersterem ein aliud und kein minus dar. Das Urteil des Berufungsgerichts ist insoweit auch keine unzul?ssige ?berraschungsentscheidung im Sinne des ? 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zum einen gilt die Hinweispflicht nach der ausdr?cklichen Regelung in ? 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht f?r Nebenforderungen. Zum anderen hat das Berufungsgericht in seinem Urteil (S. 19) festgestellt, dass den Prozessbevollm?chtigten der Kl?gerin das Problem aus einem Parallelverfahren bekannt gewesen sei. Hierzu verh?lt sich die Anschlussrevision nicht. Der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Geh?rs (Art. 103 Abs. 1 GG iVm ? 139 Abs. 1, 2 ZPO) geht daher fehl.

33

c) Soweit die Kl?gerin weiter eine pflichtwidrig unterlassene Aufkl?rung ?ber eine erhaltene R?ckverg?tung/Provision und einen Aufkl?rungsfehler bez?glich des Blindpoolrisikos geltend macht, kommt es hierauf, da die Revision der Beklagten keinen Erfolg hat, nicht mehr entscheidungserheblich an. Im ?brigen sind die R?gen unbegr?ndet. Die Auffassung der Kl?gerin, eine 100%ige Tochtergesellschaft einer Bank (wie hier die Beklagte als Tochter der P.      AG) sei – wie eine Bank selbst und damit anders als ein freier Anlageberater – immer verpflichtet, ihre Kunden ungefragt ?ber die H?he der von ihr erwarteten Verg?tung aufzukl?ren, steht in Widerspruch zur Senatsrechtsprechung (siehe nur Urteile vom 19. Juli 2012 – III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 12 ff; vom 6. Dezember 2012 – III ZR 307/11, WM 2013, 119 Rn. 14 f und vom 18. April 2013 – III ZR 225/12, BKR 2013, 288 Rn. 15 f), von der abzuweichen die Ausf?hrungen der Anschlussrevision keine Veranlassung geben. Bez?glich des Blindpoolrisikos hat die Kl?gerin in dem mit der Anschlussrevision in Bezug genommenen Schriftsatz vom 9. August 2016 (dort S. 1-3) nicht geltend gemacht, dass die Darstellung im Prospekt fehlerhaft sei, sondern lediglich, dass sie auf dieses Risiko weder durch rechtzeitige ?bergabe des Prospekts noch durch m?ndliche Aufkl?rung seitens des Beraters R.    hingewiesen worden sei und auch die kurze Passage unter der Rubrik “Portfolio” im Beraterbogen keine ausreichende Aufkl?rung darstelle. Die R?ge einer Verletzung des rechtlichen Geh?rs durch das Berufungsgericht, das bez?glich des Prospekts in ?bereinstimmung mit dem Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Kl?gerin der Nachweis einer unterlassenen rechtzeitigen ?bergabe nicht gelungen sei, geht insoweit fehl. Mit der Anschlussrevision kann ein (angeblicher) Prospektfehler nicht erstmals geltend gemacht werden.

Herrmann     

        

Tombrink     

        

Remmert

        

Reiter      

        

B?ttcher      

        

e-Law Trainer

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