e-Law Admin/ Januar 30, 2020/ BGH-Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend OLG M?nchen, 29. November 2018, Az: 6 U 2157/18
vorgehend LG M?nchen I, 18. Mai 2018, Az: 37 O 8325/17, Urteil

Tenor

Auf die Revision des Kl?gers wird das Urteil des Oberlandesgerichts M?nchen – 6. Zivilsenat – vom 29. November 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich des auf Unterlassung gerichteten Klageantrags zu I zum Nachteil des Kl?gers erkannt worden ist.

Die gegen ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu I gerichtete Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts M?nchen I – 37. Zivilkammer – vom 18. Mai 2018 wird zur?ckgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte 90%, der Kl?ger 10%.

Die Kosten der Revision tr?gt die Beklagte.

Das Urteil ist vorl?ufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kl?ger ist ein Verbraucherschutzverein f?r Versicherte und als qualifizierte Einrichtung nach ? 4 UKlaG in die vom Bundesamt f?r Justiz gef?hrte Liste eingetragen.

2

Die Beklagte ist als Versicherungsberaterin mit einer Erlaubnis nach ? 34e Abs. 1 GewO aF (? 34d Abs. 2 GewO nF) t?tig und als solche im Versicherungsvermittlerregister registriert. Sie vermittelt keine neuen Versicherungsvertr?ge, sondern ?berpr?ft f?r ihre Kunden alternative Versicherungstarife in bereits bestehenden Versicherungsvertr?gen.

3

Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite damit, Versicherungsnehmer beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung zu beraten. Danach ist die T?tigkeit der Beklagten zun?chst kostenlos. Erst wenn ein Kunde tats?chlich einen Tarifwechsel durchf?hren l?sst, wird ein Honorar in H?he von 50% der in einem Jahr ersparten Versicherungsbeitr?ge zuz?glich 19% Mehrwertsteuer f?llig.

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Der Kl?ger h?lt die Vereinbarung eines derart berechneten Erfolgshonorars f?r unzul?ssig. Er mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Februar 2017 deswegen erfolglos ab.

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Der Kl?ger hat – soweit noch von Bedeutung – beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

gesch?ftlich handelnd als Versicherungsberater im Sinne von ? 34e GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach ? 204 VVG gegen eine erfolgsabh?ngige Verg?tung anzubieten, zu erbringen und/oder hierf?r zu werben, wenn dies ? geschieht wie ? (es folgen Zitate aus dem Internetauftritt der Beklagten).

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Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben (LG M?nchen I, Urteil vom 18. Mai 2018 – 37 O 8325/17, juris). Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag abgewiesen (OLG M?nchen, Urteil vom 29. November 2018 – 6 U 2157/18, BeckRS 2018, 46187).

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kl?ger die Wiederherstellung des dem Unterlassungsanspruch stattgebenden landgerichtlichen Urteils.

8

Die ordnungsgem?? geladene Beklagte war im Termin zur m?ndlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Sie hat mitgeteilt, sie habe nach Erlass des Senatsurteils vom 6. Juni 2019 (I ZR 67/18, GRUR 2019, 970 = WRP 2019, 1304 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater) am 30. August 2019 gegen?ber der I.  Krankenversicherung AG eine strafbewehrte Unterlassungserkl?rung abgegeben. Der Kl?ger hat beantragt, ?ber sein Rechtsmittel durch Vers?umnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgr?nde

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegr?ndet angesehen. Zur Begr?ndung hat es ausgef?hrt:

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Dem Kl?ger stehe kein Unterlassungsanspruch gem?? ? 3a UWG und ? 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 8 UKlaG in Verbindung mit ? 4 Abs. 2 Satz 2 RDGEG, ? 4a Abs. 1 RVG und ? 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO zu. Zwar habe zun?chst ? 4 Abs. 2 RDGEG der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch einen Versicherungsberater entgegengestanden. Wie sich aus der neuen Vorschrift des ? 34d Abs. 2 GewO und der neueren h?chstrichterlichen Rechtsprechung ergebe, sei Versicherungsberatern aber nunmehr eine solche Vereinbarung gestattet.

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II. ?ber die Revision des Kl?gers ist antragsgem?? durch Vers?umnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte in der m?ndlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgem??er Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der S?umnis des Beklagten, sondern auf einer Sachpr?fung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Vers?umnisurteil vom 22. M?rz 2018 – I ZR 265/16, GRUR 2018, 914 Rn. 8 = WRP 2018, 1087 – Riptide).

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III. Die Revision des Kl?gers hat Erfolg. Dem Kl?ger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem?? ?? 3, 3a UWG wegen deren Forderung nach einer nach der H?lfte der j?hrlichen Ersparnis der Versicherungsbeitr?ge berechneten Verg?tung im Falle des Abschlusses eines g?nstigeren Versicherungsvertrags sowohl nach dem zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens Anfang 2017 als auch nach dem zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung am 2. Oktober 2019 ma?geblichen Recht zu (zur Ma?geblichkeit dieser Zeitpunkte beim auf Wiederholungsgefahr gest?tzten Unterlassungsanspruch BGH, Urteil vom 29. November 2018 – I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 Rn. 13 = WRP 2019, 187 – Versandapotheke, mwN).

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1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach ? 4 UKlaG eingetragene Kl?ger f?r den von ihm erhobenen Unterlassungsanspruch gem?? ? 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt ist.

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2. Das Berufungsgericht hat au?erdem zu Recht angenommen, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nach ? 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von ? 3a UWG handelt. Nach ? 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 RDGEG ist – unter anderem – registrierten Erlaubnisinhabern die Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Sinne von ? 49b Abs. 2 BRAO verboten. Danach sind Vereinbarungen unzul?ssig, durch die eine Verg?tung oder ihre H?he vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der T?tigkeit des registrierten Erlaubnisinhabers abh?ngig gemacht wird oder nach denen der registrierte Erlaubnisinhaber einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erh?lt (vgl. ? 49b Abs. 2 BRAO). Das Verbot der Vereinbarung von Erfolgshonoraren soll die Unabh?ngigkeit des registrierten Erlaubnisinhabers gew?hrleisten und die Mandanten des registrierten Erlaubnisinhabers sch?tzen. Die Vorschrift dient damit dem Verbraucherschutz und ist eine Marktverhaltensregelung (BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 32 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater).

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3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Versicherungsberatern die Vereinbarung eines Erfolgshonorars sowohl zum Zeitpunkt der vom Kl?ger beanstandeten Werbung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung im vorliegenden Verfahren verboten.

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a) Zum Zeitpunkt der vom Kl?ger beanstandeten Werbung Anfang 2017 galt ? 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 RDGEG, wonach registrierten Erlaubnisinhabern die Vereinbarung eines Erfolgshonorars verboten ist. Aus den im Einf?hrungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz enthaltenen ?bergangsregelungen folgt, dass Versicherungsberater, denen bereits nach dem au?er Kraft getretenen Rechtsberatungsgesetz eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt war, zu den registrierten Erlaubnisinhabern z?hlen (BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 36 bis 49 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater, mwN). Das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars galt allerdings nicht nur f?r solche Alterlaubnisinhaber, sondern auch f?r Neuerlaubnisinhaber, also f?r Versicherungsberater, die – wie die Beklagte – nach dem Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes eine solche Erlaubnis gem?? ? 34e GewO aF (? 34d Abs. 2 GewO nF) erlangt hatten (BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 50 bis 55 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater).

17

b) An dieser Rechtslage hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weder die Rechtsprechung des Senats noch die seit dem 23. Februar 2018 geltende Neufassung von ? 34d Abs. 2 Satz 2 GewO etwas ge?ndert (BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 56 bis 66 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater).

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar im Rahmen eines Versicherungsmaklervertrags, der einen Dienstleister verpflichtet, Einsparm?glichkeiten bei der privaten Krankenversicherung zu recherchieren und bei der Krankenversicherung des jeweiligen Kunden Informationen ?ber den bestehenden Tarif und ?ber alternative Tarife einzuholen, in zul?ssiger Weise vereinbart werden, dass der Versicherungsnehmer f?r einen nachgewiesenen oder vermittelten Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nur dann eine erfolgsabh?ngige Verg?tung entrichten soll, wenn es zu einer ?nderung des Tarifs tats?chlich kommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 – I ZR 77/17, VersR 2018, 1383 Rn. 23). Da Versicherungsberater dem Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars unterliegen, ist es ihnen aber untersagt, durch Abschluss eines Versicherungsmaklervertrags eine vom Erfolg abh?ngige Verg?tung zu vereinbaren, wenn sie einen Kunden beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung beraten.

19

bb) Aus der seit dem 23. Februar 2018 geltenden Neufassung von ? 34d Abs. 2 Satz 2 GewO ergibt sich ebenfalls nicht, dass Versicherungsberater Erfolgshonorare vereinbaren d?rfen.

20

(1) Danach ist Versicherungsberater, wer ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abh?ngig zu sein, den Auftraggeber bei der Vereinbarung, ?nderung oder Pr?fung von Versicherungsvertr?gen oder bei der Wahrnehmung von Anspr?chen aus Versicherungsvertr?gen im Versicherungsfall auch rechtlich ber?t, den Auftraggeber gegen?ber dem Versicherungsunternehmen au?ergerichtlich vertritt oder f?r den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsvertr?gen ?bernimmt.

21

(2) Mit dieser Regelung hat sich das Berufsbild des Versicherungsberaters nicht ge?ndert. Diese Regelung entspricht inhaltlich ? 42a Abs. 4 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung und der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Vorschrift des ? 59 Abs. 4 VVG (? 59 Abs. 4 Satz 1 VVG in der seit dem 23. Februar 2018 geltenden Fassung). Danach ist Versicherungsberater im Sinn des Versicherungsvertragsgesetzes, wer gewerbsm??ig Dritte bei der Vereinbarung, ?nderung oder Pr?fung von Versicherungsvertr?gen oder bei der Wahrnehmung von Anspr?chen aus Versicherungsvertr?gen im Versicherungsfall ber?t oder gegen?ber dem Versicherer au?ergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abh?ngig zu sein. Dass sich an dem Berufsbild des Versicherungsberaters durch die Neuregelung in ? 34d Abs. 2 GewO nichts ?ndern sollte, ergibt sich auch aus der Begr?ndung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 ?ber Versicherungsvertrieb und zur ?nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes (BT-Drucks. 18/11627, S. 35).

22

(3) Die Regelung des ? 34d Abs. 2 GewO legt – ebenso wie ? 59 Abs. 4 Satz 1 VVG – lediglich fest, welche T?tigkeiten einem Versicherungsberater gestattet sind. Sie regelt nicht, in welcher Weise er seine Verg?tung berechnen darf. Aus dieser Regelung geht auch nicht hervor, dass damit die Bindung der Versicherungsberater an das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars aufgehoben werden soll.

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(4) Zwar hei?t es in der Begr?ndung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 ?ber Versicherungsvertrieb und zur ?nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes auch, dass die Ausgestaltung des Honorars des Versicherungsberaters “(Grundlage, T?tigkeits- oder Erfolgshonorar etc.)” den Vertragsparteien obliege (BT-Drucks. 18/11627, S. 35). Diese Begr?ndung zu einem Gesetzentwurf stellt aber keine gesetzliche Regelung dar, mit der Versicherungsberater vom Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars befreit worden sind. Aus der entsprechenden Passage geht lediglich hervor, dass der Gesetzgeber die Verg?tungsvereinbarung als Aufgabe der Vertragsparteien angesehen hat.

24

Die Begr?ndung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 ?ber Versicherungsvertrieb und zur ?nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes l?sst eine Absicht des Gesetzgebers, die f?r die Verg?tung der Versicherungsberater bestehenden Regelungen zu ?ndern, nicht erkennen. Selbst wenn sich ein entsprechender gesetzgeberischer Wille feststellen lie?e, ist dieser im Wortlaut von ? 34d Abs. 2 GewO nicht zum Ausdruck gekommen. F?r die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers ma?geblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegen?ber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder ?ber die Bedeutung der Bestimmung. Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 – I ZR 172/16, GRUR 2017, 1281 Rn. 40 = WRP 2018, 60 – Gro?handelszuschl?ge, mwN).

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4. Die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des ? 4 Abs. 2 RDGEG. Die Beratung zu einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung ist eine Rechtsdienstleistung im Sinne von ? 2 Abs. 1 RDG (vgl. BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 72 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater).

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5. Die von der Beklagten beanspruchte Verg?tung in H?he der durch den Tarifwechsel ersparten h?lftigen j?hrlichen Pr?miendifferenz stellt ein Erfolgshonorar im Sinne von ? 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO dar (vgl. BGH, GRUR 2019, 970 Rn. 73 – Erfolgshonorar f?r Versicherungsberater).

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6. Ist es – wie im Streitfall – zu einem Wettbewerbsversto? gekommen, streitet eine tats?chliche Vermutung f?r die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 Rn. 52 = WRP 2016, 958 – Freunde finden). Soweit die Beklagte auf eine w?hrend des laufenden Revisionsverfahrens von ihr gegen?ber der I.  Krankenversicherung AG abgegebene Unterlassungserkl?rung verwiesen und damit geltend gemacht hat, die Wiederholungsgefahr sei entfallen, ist dieses Vorbringen angesichts ihrer S?umnis im Termin zur m?ndlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht zu ber?cksichtigen.

28

Bei S?umnis des Revisionsbeklagten entscheidet das Revisionsgericht ?ber die Revision zwar durch Vers?umnisurteil. Inhaltlich beruht die Entscheidung aber nicht auf einer S?umnisfolge, sondern auf der Ber?cksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82 [juris Rn. 11 bis 13]; Urteil vom 18. November 1998 – VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647, 648 [juris Rn. 5]). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nach ? 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Au?erdem k?nnen nach ? 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur die in ? 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO erw?hnten Tatsachen ber?cksichtigt werden. Die Vorschrift des ? 559 Abs. 1 ZPO ist zwar einschr?nkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst w?hrend des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der m?ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einflie?en k?nnen, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und sch?tzenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 2. M?rz 2017 – I ZR 273/14, GRUR 2017, 541 Rn. 44 = WRP 2017, 579 – Videospiel-Konsolen III, mwN). H?lt der Revisionsbeklagte in der Revisionsinstanz neuen Sachvortrag und erscheint er im Termin zur m?ndlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht, ist dieses Vorbringen nach ? 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber genauso wenig zu ber?cksichtigen wie das Vorbringen eines in der ersten Instanz s?umigen Beklagten (vgl. M?nchKomm.ZPO/Pr?tting, 5. Aufl., ? 332 Rn. 2). Das Vorbringen der Beklagten, sie habe w?hrend des laufenden Revisionsverfahrens gegen?ber einem Dritten eine Unterlassungserkl?rung abgegeben, hat deshalb au?er Betracht zu bleiben.

29

III. Danach ist das der Unterlassungsklage stattgebende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf ? 92 Abs. 1, ? 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorl?ufigen Vollstreckbarkeit auf ? 708 Nr. 2 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Vers?umnisurteil steht der s?umigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Vers?umnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Koch     

      

L?ffler     

      

Schwonke

      

Schmaltz     

      

Od?rfer     

      

e-Law Trainer

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