e-Law Admin/ Februar 8, 2020/ BGH-Rechtsprechung/ 0Kommentare

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend LG Kiel, 29. August 2018, Az: 3 KLs 7/16

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB beginnt die Verj?hrungsfrist mit dem Verstreichenlassen des F?lligkeitszeitpunktes zu laufen.

2. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an – gegebenenfalls – entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

Gr?nde

1

Das Landgericht Kiel hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 67 F?llen und wegen Steuerhinterziehung in 36 F?llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und von der Strafe zwei Monate f?r vollstreckt erkl?rt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest?tzten Revision.

I.

2

Das Landgericht hat – soweit f?r das Anfrageverfahren von Bedeutung – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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1. Der Angeklagte setzte als Gesch?ftsf?hrer der H.                 GmbH in den Jahren 2007 bis 2012 zur Erbringung von Bauleistungen illegal besch?ftigte Mitarbeiter ein und verschleierte dies durch Abdeckrechnungen. Die ?schwarz? besch?ftigten Arbeitnehmer meldete er nicht bei der jeweils zust?ndigen Einzugsstelle zur Sozialversicherung, obwohl er seine entsprechende Verpflichtung kannte. Er enthielt dadurch Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitr?ge zur Sozialversicherung vor (F?lle 1. bis 62. der Urteilsgr?nde). Ebenso lie? der Angeklagte in Kenntnis seiner entsprechenden Verpflichtung die durch die Scheinrechnungen verdeckten Schwarzl?hne nicht an die BG Bau melden und f?hrte infolgedessen auch die Beitr?ge zur berufsgenossenschaftlichen Unfallversicherung nicht vollst?ndig ab (F?lle 63. bis 67. der Urteilsgr?nde). Schlie?lich machte er in Bezug auf die Abdeckrechnungen gegen?ber dem zust?ndigen Finanzamt unrichtige Angaben ?ber steuerlich erhebliche Tatsachen und verk?rzte dadurch Lohnsteuer und Solidarit?tszuschlag (F?lle 68. bis 103. der Urteilsgr?nde).

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In den F?llen 1. bis 17. der Urteilsgr?nde lag der F?lligkeitszeitpunkt f?r die Zahlung der Sozialversicherungsbeitr?ge zwischen dem 29. Januar 2007 und dem 29. Mai 2008. Im Fall 63. der Urteilsgr?nde erfolgte die – unvollst?ndige – Meldung an die Berufsgenossenschaft am 6. Februar 2008. Die unrichtigen Steuererkl?rungen in den F?llen 68. bis 72. der Urteilsgr?nde gab der Angeklagte zwischen dem 5. April 2007 und dem 9. April 2008 ab.

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2. Die Strafverfolgungsverj?hrung wurde durch einen Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts K.   vom 25. Januar 2012 im Hinblick auf s?mtliche Taten unterbrochen. Die Anklage ging am 28. Oktober 2016 beim Landgericht ein und das Hauptverfahren wurde mit Beschluss vom 30. Mai 2018 er?ffnet.

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3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das Verfahren in den F?llen 68. bis 72. der Urteilsgr?nde (Steuerhinterziehungstaten) wegen Verj?hrung einzustellen und die Revision im ?brigen als unbegr?ndet zu verwerfen. Lediglich die Schadensberechnung sei jeweils fehlerhaft, was sich aber nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe.

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4. Der Senat beabsichtigt – im ?brigen dem Beschlussantrag des Generalbundesanwalts folgend – das Verfahren auch im Hinblick auf die F?lle 1. bis 17. sowie 63. der Urteilsgr?nde wegen Verj?hrung dieser Taten (vgl. ? 78c Abs. 3 Satz 2 StGB) einzustellen und infolgedessen den Gesamtstrafenausspruch aufzuheben, kann dies aber nicht ohne Anfrage gem?? ? 132 Abs. 2 und 3 GVG entscheiden. Denn nach bisheriger st?ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt die Verj?hrungsfrist bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB wie in den F?llen 1. bis 17. der Urteilsgr?nde erst mit dem Erl?schen der Beitragspflicht, so dass Verj?hrung vorliegend nicht eingetreten w?re.

II.

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Der Senat ist – unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung – der Auffassung, dass die Verj?hrungsfrist bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 sowie Abs. 2 Nr. 2 StGB bereits mit dem Verstreichenlassen des F?lligkeitszeitpunktes zu laufen beginnt.

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1. Gem?? ? 78a Satz 1 StGB beginnt die Verj?hrung, sobald die Tat beendet ist. Die Tatbeendigung ist dabei von der ihr normalerweise vorgelagerten Vollendung der Tat abzugrenzen (NK/Saliger, StGB, 5. Aufl., ? 78a Rn. 5). Die Tat ist vollendet, sobald s?mtliche Merkmale des Tatbestandes vollst?ndig verwirklicht wurden (Fischer, StGB, 66. Aufl., ? 22 Rn. 4). Die Tatbeendigung tritt dagegen erst ein, wenn der T?ter sein ?rechtsverneinendes Tun? insgesamt abschlie?t und das Tatunrecht mithin tats?chlich in vollem Umfang verwirklicht wurde (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300 Rn. 6).

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2. a) Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt bei Taten nach ? 266a Abs. 1 StGB Beendigung erst ein, wenn die Beitragspflicht erloschen ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 1 StR 444/18 Rn. 11; Beschl?sse vom 17. Dezember 2013 – 4 StR 374/13 Rn. 17; vom 7. M?rz 2012 – 1 StR 662/11 Rn. 4; vom 18. Mai 2010 – 1 StR 111/10 Rn. 19; vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 166/08 Rn. 41 und vom 27. September 1991 – 2 StR 315/91 Rn. 6; vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. September 2016 – 4 StR 341/16 Rn. 5). Gleiches soll f?r das Vorenthalten von Arbeitgeberbeitr?gen gem?? ? 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB gelten (BGH, Beschluss vom 7. M?rz 2012 – 1 StR 662/11 Rn. 4). Der Auffassung des Bundesgerichtshofs folgt die obergerichtliche Rechtsprechung (KG, Beschluss vom 8. Januar 2013 – (4) 121 Ss 210/12 (333/12) Rn. 14; OLG Dresden, NStZ 2011, 163; OLG Jena, NStZ-RR 2006, 170) und die wohl ?berwiegende Meinung in der Literatur, die vielfach die Tatbeendigung und damit den Verj?hrungsbeginn in s?mtlichen Tatbestandsvarianten der ? 266a Abs. 1, ? 266a Abs. 2 StGB an das Erl?schen der Beitragspflicht koppelt (f?r ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB etwa Sch?nke/Schr?der/Perron, StGB, 30. Aufl., ? 266a Rn. 31; MK/Radtke, StGB, 3. Aufl., ? 266a Rn. 116; BeckOK/Wittig, StGB, 44. Ed., ? 266a Rn. 34; Graf/J?ger/Wittig/Wiedner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., ? 266a Rn. 84; Bittmann/ Wei?, Insolvenzstrafrecht, 2. Aufl., ? 21 Rn. 138; Metz, NStZ-RR 2013, 297, 298; M?ller-Gugenberger/Thul, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., ? 38 Rn. 277 ff.; LK/Schmid, StGB, 12. Aufl., ? 78a Rn. 12; allgemein im Hinblick auf ? 266a StGB etwa Sch?nke/Schr?der/Bosch aaO ? 78a Rn. 6; K?hl in Lackner/K?hl, StGB, 29. Aufl., ? 78a Rn. 8; nur bzgl. ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB NK/Tag aaO ? 266a Rn. 142).

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Zur Begr?ndung der Ankn?pfung an das Erl?schen der Beitragspflicht verweist der Bundesgerichthof auf den Charakter von ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB als echte Unterlassungsdelikte (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 1 StR 444/18 Rn. 11; Beschl?sse vom 7. M?rz 2012 – 1 StR 662/11 Rn. 4; vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 166/08 Rn. 41 und vom 27. September 1991 – 2 StR 315/91 Rn. 6), was bedeutet, dass sich das tatbestandsm??ige Verhalten in der blo?en Nichterf?llung eines Handlungsgebots ersch?pft, ohne dass ein dar?berhinausgehender Erfolg eintreten muss (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28 Rn. 13 mwN). Bei den echten Unterlassungsdelikten wird Tatvollendung regelm??ig bejaht, wenn die strafbewehrte Handlungspflicht erstmals h?tte erf?llt werden m?ssen, aber nicht erf?llt worden ist (BGH, Urteil vom 4. April 1979 – 3 StR 488/78, BGHSt 28, 371, 379 f.). Die Tatbeendigung sieht die herrschende Meinung in dem Zeitpunkt, in dem die Pflicht zum Handeln entf?llt, also die Strafbarkeit des T?terverhaltens endet (etwa Sch?nke/Schr?der/Bosch aaO ? 78a Rn. 6; LK/Schmid aaO ? 78a Rn. 12). Wann dies der Fall ist, richtet sich nach der Auslegung des einzelnen Tatbestandes. Bei ? 266a StGB besteht der tatbestandsm??ige Unrechtskern im Vorenthalten der Beitr?ge zur Sozialversicherung (vgl. Krug/Skoupil, wistra 2016, 137, 138). Tatvollendung soll daher eintreten, sobald die vers?umte Zahlungsfrist abl?uft, d.h. mit dem Verstreichenlassen des F?lligkeitszeitpunkts (? 23 SGB IV), ohne dass die entsprechenden Beitr?ge abgef?hrt worden sind (MK/Radtke aaO ? 266a Rn. 115). Die f?r die Tatbeendigung ma?gebliche Handlungspflicht entf?llt nach dem derzeitigen Verst?ndnis der Rechtsprechung dagegen erst mit dem Erl?schen der Beitragspflicht.

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b) Im Hinblick auf ? 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB beginnt die Verj?hrungsfrist dagegen bereits nach der bisherigen Rechtsprechung mit dem Verstreichenlassen des F?lligkeitszeitpunkts zu laufen. Der Bundesgerichtshof hat dessen Einordnung als echtes Unterlassungsdelikt stets ausdr?cklich abgelehnt (BGH, Beschl?sse vom 15. M?rz 2012 – 5 StR 288/11, BGHSt 57, 175 Rn. 22 und vom 11. August 2011 – 1 StR 295/11, BGHR StGB ? 266a Abs. 2 Leistungsf?higkeit 1) und den Charakter als Erfolgsdelikt betont (vgl. etwa BGH, Beschl?sse vom 11. August 2011 – 1 StR 295/11 aaO und vom 18. Mai 2010 – 1 StR 111/10 Rn. 19). Das tatbestandliche Verhalten dieses Delikts ersch?pft sich nicht im schlichten Nichtzahlen der f?lligen Sozialversicherungsbeitr?ge; das Vorenthalten ist vielmehr Folge der vorausgegangenen tatbestandsm??igen Handlungen (so zuletzt insbesondere BGH, Beschluss vom 11. August 2011 – 1 StR 295/11, BGHR StGB ? 266a Abs. 2 Leistungsf?higkeit 1). Es handelt sich mithin um ein an aktives Tun ankn?pfendes Erfolgsdelikt (BGH aaO; ebenso etwa Loose, Das Vorenthalten von Arbeitgeberbeitr?gen zur Sozialversicherung gem?? ? 266a Abs. 2 StGB, 2017, 86; Graf/J?ger/Wittig/Wiedner aaO Rn. 2, 56 und 64). An dieser Einordnung h?lt der Senat fest; eine diesbez?gliche ?nderung sollte mit dem Beschluss vom 26. Juli 2017 (1 StR 180/17 Rn. 6; vgl. dazu Loose, wistra 2018, 207) nicht verbunden sein. Demgem?? tritt in Bezug auf ? 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB Beendigung mit vollst?ndigem Eintritt des angestrebten Erfolges, d.h. im F?lligkeitszeitpunkt der Beitr?ge ein, so dass die Verj?hrungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Auch wenn vor F?lligkeit unrichtige oder unvollst?ndige Angaben gegen?ber dem Sozialversicherungstr?ger gemacht werden, ist nicht von einer Vorverlegung des Verj?hrungsbeginns auszugehen, da die F?lligkeit nicht von einer Beitragsfestsetzung abh?ngig ist und f?r den Bereich der Sozialabgaben eine ? 168 Satz 1 AO entsprechende Regelung nicht besteht (vgl. LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 114).

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3. An seiner bisherigen Auffassung, den Verj?hrungsbeginn bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB an das Erl?schen der Beitragspflicht anzukn?pfen, h?lt der Senat nicht l?nger fest; nach seiner Ansicht ist es vielmehr richtig, die Verj?hrung auch bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB mit dem Verstreichenlassen des F?lligkeitszeitpunkts der Sozialversicherungsbeitr?ge beginnen zu lassen (ebenso eine im Vordringen befindliche Auffassung in der Literatur: BeckOK/Dallmeyer aaO ? 78a Rn. 7; Loose aaO 165 ff.; ders. aaO 207 f.; Krug/Skoupil aaO 137 ff.; Gercke in Achenbach/Ransiek/R?nnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., 12. Teil 2. Kap. Rn. 92; Reichling/Winsel, JR 2014, 331 ff.; LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 113 f.; H?ls, ZHW 2012, 233 f.; H?ls/Reichling, StraFo 2011, 305 ff.; Bachmann, FS-Samson 2010, 233, 237 ff.; LK/Gribbohm, StGB, 11. Aufl., ? 266a Rn. 67; ferner LG Baden-Baden, Urteil vom 12. November 2018 – 6 Ns 305 Js 5919/16).

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a) Dogmatisch ergibt sich ein entsprechender Beginn der Verj?hrungsfrist aus folgenden Erw?gungen:

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Die Rechtsgutsverletzung ist mit Nichtzahlung im Zeitpunkt der F?lligkeit irreversibel eingetreten und wird durch weiteres Unt?tigbleiben nicht mehr vertieft (Gercke aaO Rn. 92). Die Strafbewehrung eines weiteren Unterlassens nach Vollendung des Tatbestandes ist daher nicht gerechtfertigt (Bachmann aaO 237 f.; so auch LG Baden-Baden aaO Rn. 84 ff.). Sie w?rde voraussetzen, dass f?r das jeweils gesch?tzte Rechtsgut eine spezifische Gefahrenlage aufgrund der Unterlassung ?ber den Zeitpunkt der Vollendung der Tat hinaus fortbesteht, was bei ? 266a StGB aber nicht der Fall ist (LG Baden-Baden aaO Rn. 98 ff.). Allein eine Erh?hung des Versp?tungsschadens (vgl. Schmitz, Unrecht und Zeit, 2001, Fn. 186; Krack, wistra 2015, 121, 122) ist insofern unbeachtlich und wird auch bei anderen Verm?gensdelikten in diesem Zusammenhang nicht ber?cksichtigt. Dementsprechend entf?llt mit der Vollendung des Straftatbestandes die strafbewehrte Pflicht zum Entrichten der Beitr?ge, so dass die Tat gleichzeitig beendet ist (so auch Gercke aaO Rn. 92; Bachmann aaO 237 ff. zu ? 266a Abs. 1).

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Dass die sozialversicherungsrechtliche Verpflichtung zur Abf?hrung der Beitr?ge und damit die Rechtsgutsbeeintr?chtigung grunds?tzlich bis zum Erl?schen der Beitragspflicht fortbesteht, steht der Annahme einer fr?heren Tatbeendigung nicht zwingend entgegen (kritisch insofern aber MK/Radtke aaO ? 266a Rn. 117). Dies zeigt die Rechtsprechung zum Verj?hrungsbeginn bei Taten nach ? 370 AO; auch der staatliche Steueranspruch besteht nach den insofern angenommenen Beendigungszeitpunkten fort.

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b) Die folgenden erg?nzenden Gesichtspunkte best?tigen diese Sicht:

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Erstens gew?hrleistet die vorgesehene L?sung einen weitgehenden Gleichlauf zwischen ? 266a Abs. 2 StGB und ? 370 Abs. 1 AO; dies erscheint angesichts des Umstands, dass ? 266a Abs. 2 StGB bewusst an ? 370 Abs. 1 AO angelehnt wurde – beide Delikte stimmen in der tatbestandlichen Struktur ?berein und treffen h?ufig zusammen (vgl. n?her unten II.3.c)aa)(2)) – angemessen (LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 114; Krug/Skoupil aaO 140 ff.). Zweitens hat die L?sung den Vorteil einer einheitlichen Verj?hrung von Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB (vgl. Loose aaO 188 f.; Krug/Skoupil aaO 141). Dies erscheint im Hinblick auf die beiden Tatbestandsvarianten von ? 266a Abs. 2 StGB auch deswegen sachgerecht, da es in Bezug auf den Unrechtsgehalt keinen wesentlichen Unterschied macht, ob die zum Vorenthalten der Beitr?ge f?hrende Verletzung der sozialrechtlichen Meldepflicht im Wege unrichtiger oder unvollst?ndiger Angaben oder durch ein pflichtwidriges In-Unkenntnis-Lassen erfolgt (Loose aaO 182). Drittens f?gt sie sich friktionslos in die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Deliktsnatur des ? 266a StGB ein und ist nicht mit Rechtsanwendungsproblemen – etwa im Hinblick auf die Rechtsfigur der omissio libera in causa – verbunden (vgl. etwa Loose aaO 154 f.). Schlie?lich sprechen f?r sie kriminalpolitische Gr?nde, insbesondere die ?ultima-ratio?-Funktion des Strafrechts (vgl. Reichling/Winsel aaO 341; H?ls aaO 233 f.; H?ls/Reichling aaO 308).

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c) Gegen die bisherige Rechtsprechung zum Verj?hrungsbeginn bei Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB sprechen zudem vornehmlich folgende von der Literatur angef?hrte Gr?nde, die der Senat f?r durchgreifend erachtet (vgl. zu weiteren Einw?nden Loose aaO 182; Krug/Skoupil aaO 142; Bachmann aaO 238):

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aa) Die bisherige Rechtsprechung f?hrt zu Verwerfungen im Bereich des Verj?hrungssystems. Anspr?che auf vors?tzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeitr?ge verj?hren erst 30 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie f?llig geworden sind (? 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Da dies auf gem?? ? 266a StGB vorenthaltene Sozialbeitr?ge stets zutrifft, w?ren die entsprechenden Taten – sofern kein anderer Erl?schensgrund eingreift – nach der bisherigen Ansicht der Rechtsprechung erst nach Ablauf dieser Zeit gem?? ? 78a Satz 1 StGB beendet. Die f?nfj?hrige strafrechtliche Verj?hrungsfrist (? 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) w?rde erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen. In der Summe w?ren dies mithin 35 bis 36 Jahre. Diese Dauer k?nnte sich im Falle der Hemmung oder des Neubeginns der sozialversicherungsrechtlichen Verj?hrung sowie des Ruhens oder der Unterbrechung der strafrechtlichen Verj?hrung weiter verl?ngern (vgl. Loose aaO 170; LG Baden-Baden aaO Rn. 59).

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Eine derart lange ?Gesamtverj?hrungszeit? (H?ls/Reichling aaO 307) ist unangemessen (Loose aaO 171; Krug/Skoupil aaO 139 f.; LK/M?hrenschlager aaO Rn. 114; Gercke aaO Rn. 92; Reichling/Winsel aaO 341; H?ls aaO 233; H?ls/Reichling aaO 307 f.; Bachmann aaO 239). Sie steht in keinem Verh?ltnis zur Schwere der Taten gem?? ? 266a StGB (Loose aaO 171; Reichling/Winsel aaO 341). Die Entscheidung des Gesetzgebers, dass bei diesen Taten die gleiche Verj?hrungsfrist wie bei Taten gem?? ? 242 Abs. 1, ? 263 Abs. 1 oder ? 223 Abs. 1 StGB greift, l?uft durch die Ankn?pfung der Tatbeendigung an das Erl?schen der Beitragspflicht ins Leere (Loose aaO 171; vgl. auch Krug/Skoupil aaO 139). Die tats?chliche Verj?hrungsfrist bewegt sich stattdessen im Bereich der ?Schwerstkriminalit?t? (Krug/Skoupil aaO 139; vgl. auch H?ls/Reichling aaO 308).

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(1) Dies l?uft dem Sinn und Zweck der Verfolgungsverj?hrung zuwider (Loose aaO 174 f.; Krug/Skoupil aaO 140; Gercke aaO Rn. 92; Reichling/ Winsel aaO 341; H?ls aaO 233; H?ls/Reichling aaO 307 f.):

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Die Verj?hrung soll nach allgemeiner Meinung einerseits dem Rechtsfrieden und andererseits verfahrenspraktischen Erw?gungen dienen (vgl. Sch?nke/ Schr?der/Bosch aaO Vor ?? 78 ff. Rn. 3; MK/Mitsch aaO ? 78 Rn. 3 f.). Zu letzteren z?hlen eine Disziplinierungsfunktion gegen?ber den Organen der Strafrechtspflege, die vor dem Hintergrund der drohenden Verj?hrung von Anfang an zu einer ?konomischen und effizienten Verfahrensgestaltung angehalten werden sollen, eine Entlastung der Justiz durch die Nichtverfolgbarkeit verj?hrter Taten sowie der mit der Zeit voranschreitende Beweismittelschwund (Sch?nke/ Schr?der/Bosch aaO Vor ?? 78 Rn. 3; MK/Mitsch aaO ? 78 Rn. 4). Mit Verstreichen der Verj?hrungsfrist wird das Spannungsverh?ltnis zwischen Zeit und Recht dahingehend aufgel?st, dass dem eingetretenen Rechtsfrieden der Vorrang vor der Verfolgung der Straftat gew?hrt wird (Krug/Skoupil aaO 140); hierf?r sieht das Gesetz in ? 78a Abs. 3 StGB ein je nach Strafandrohung bzw. Rechtsgutsverletzung abgestuftes System vor (vgl. Krug/Skoupil aaO 137; H?ls/Reichling aaO 305).

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F?r die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeitr?gen, deren Vollendung schon mehrere Jahrzehnte zur?ckliegt, ist angesichts des mit fortschreitender Zeit abnehmenden Strafbed?rfnisses in der Regel auch ohne die Durchf?hrung eines Strafverfahrens bereits Rechtsfrieden eingekehrt (H?ls/Reichling aaO 307). Denn bei ? 266a StGB geht mit der fortschreitenden Unt?tigkeit nicht wie bei anderen Dauerdelikten eine Intensivierung der Rechtsgutsverletzung einher. Der bereits eingetretene Rechtsfrieden kann durch die Durchf?hrung eines Strafverfahrens wieder gest?rt werden (Loose aaO 174 f.; Gercke aaO Rn. 92; H?ls/Reichling aaO 307). Zudem gef?hrdet eine ?berm??ig lange Verj?hrungsdauer die genannten, hinter der Verj?hrung stehenden verfahrenspraktischen Erw?gungen (vgl. Loose aaO 175; Schmitz aaO 224, 229).

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(2) Diese Unwucht im Verj?hrungssystem wird auch bei einem Vergleich mit der Verj?hrung der Lohnsteuerhinterziehung deutlich (Loose aaO 171 ff.; Krug/Skoupil aaO 140 f.; LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 113 f.; vgl. auch Reichling/Winsel aaO 341). Der Vergleich bietet sich an, da ? 370 Abs. 1 AO und ? 266a Abs. 2 StGB sich nicht nur – wie vom Gesetzgeber beabsichtigt (BT-Drucks. 15/2573, 28 und BR-Drucks. 155/04, 75) – in der Tatbestandsstruktur ?hneln (vgl. Loose aaO 171; Krug/Skoupil aaO 140 f.; LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 114), sondern auch den gleichen Strafrahmen aufweisen (Loose aaO 171). Zudem fallen das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeitr?gen und die Lohnsteuerhinterziehung in der Praxis h?ufig zusammen (Loose aaO 171). Schlie?lich ist die Lohnsteuer als Anmeldungs- bzw. F?lligkeitssteuer ausgestaltet, so dass zwischen Lohnsteuer- und Beitragserhebungsverfahren deutliche Parallelen bestehen (Loose aaO 172).

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Wird die Lohnsteuerhinterziehung durch unrichtige oder unvollst?ndige Angaben gem?? ? 370 Abs. 1 Nr. 1 AO verwirklicht, ist diese nach allgemeiner Meinung, wenn die Steueranmeldung ein Soll aufweist, bereits mit dem Eingang der Lohnsteueranmeldung beim Finanzamt vollendet und gleichzeitig beendet; andernfalls – bei einem Guthaben des Steuerpflichtigen – ist dies erst mit Zustimmung der Finanzbeh?rde der Fall (? 168 AO; vgl. etwa MK/Wulf aaO ? 376 AO Rn. 29; Klein/J?ger, AO, 14. Aufl., ? 376 AO Rn. 35; vgl. zur Umsatzsteuer BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2017 – 1 StR 279/17 Rn. 9). Die Lohnsteuerhinterziehung durch ein pflichtwidriges In-Unkenntnis-Lassen der Finanzbeh?rde gem?? ? 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist nach herrschender Meinung mit Ablauf der gesetzlichen Anmeldungsfrist vollendet und beendet (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 1982 – 3 StR 421/82 Rn. 4; Klein/J?ger aaO ? 370 AO Rn. 202, 204; zur Umsatzsteuer vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 1 StR 640/10 Rn. 6 f.); dann steht die ?Nicht-Festsetzung? im Sinne von ? 370 Abs. 4 AO als Verk?rzungserfolg fest, da bei ordnungsgem??em Verhalten sp?testens zu diesem Zeitpunkt eine Steuerfestsetzung entstanden w?re (Krug/Skoupil aaO 141). Tatvollendung und -beendigung fallen somit jeweils zusammen, so dass entsprechende Taten bereits f?nf Jahre nach der Tatvollendung verj?hren.

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Die erhebliche Diskrepanz im Hinblick auf die Verj?hrungszeit ist insbesondere dann befremdlich, wenn ein T?ter beide Delikte zugleich verwirklicht (Loose aaO 173). Ein Grund f?r die unterschiedliche Behandlung ist nicht ersichtlich (Krug/Skoupil aaO 141; LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 113 f.); vielmehr ist es aufgrund der genannten Parallelen zwischen den Tatbest?nden geboten, dass die Taten zu ann?hernd gleichen Zeitpunkten verj?hren (Loose aaO 174; Krug/Skoupil aaO 140 f.; LK/M?hrenschlager aaO ? 266a Rn. 113 f.; LK/Gribbohm aaO ? 266a Rn. 66).

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bb) Des Weiteren spricht gegen die Ankn?pfung der Tatbeendigung und des Verj?hrungsbeginns an das Erl?schen der Beitragspflicht, dass dies zu einer Benachteiligung einerseits von Einzelunternehmern gegen?ber Vertretungsorganen und anderseits von Teilnehmern gegen?ber T?tern f?hrt (Loose aaO 175 ff.; ders. aaO 208; H?ls/Reichling aaO 306 f.; Bachmann aaO 239).

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(1) Bei ? 266a StGB handelt es sich um ein Sonderdelikt, das nur von einem Arbeitgeber verwirklicht werden kann. Arbeitgeber k?nnen neben Einzelunternehmern auch juristische Personen und rechtsf?hige Personengesellschaften sein. Bei diesen wird die Arbeitgebereigenschaft gem?? ? 14 Abs. 1 StGB auf die vertretungsberechtigten Organe bzw. deren Mitglieder (Nr. 1) oder auf deren vertretungsberechtigte Gesellschafter (Nr. 2) ?bertragen. F?r diese Vertreter bestehen aber mit dem Erl?schen der Gesellschaft und dem Ausscheiden aus der Vertreterfunktion im Vergleich zu Einzelunternehmern weiterreichende M?glichkeiten, die Beitragsabf?hrungspflicht entfallen zu lassen, so dass die Verj?hrung zu laufen beginnt (vgl. Loose aaO 176 f.; ders. aaO 208; Bachmann aaO 239; LG Baden-Baden aaO Rn. 68). Die damit einhergehende Benachteiligung von Einzelunternehmern ist sachlich nicht gerechtfertigt (Loose aaO 177; ders. aaO 208; Bachmann aaO 239) und wird auch nicht dadurch kompensiert, dass ihnen die M?glichkeit einer Restschuldbefreiung (?? 286 ff. InsO) zur Verf?gung steht, da diese strengen Voraussetzungen unterliegt (Loose aaO 177).

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(2) Die Verj?hrung von Teilnahmehandlungen beginnt grunds?tzlich erst mit der Beendigung der Haupttat (vgl. Fischer aaO ? 78a Rn. 4). W?hrend aber derjenige T?ter, der Vertretungsorgan einer juristischen Person, Mitglied eines solchen Organs oder vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsf?higen Personengesellschaft ist, es selbst in der Hand hat, durch sein Ausscheiden aus dieser Position seine Vertreterstellung zu beseitigen und damit seine Beitragspflicht zum Erl?schen zu bringen, ist einem Teilnehmer diese M?glichkeit verwehrt (Loose aaO 178). Dies hat die paradoxe Konsequenz, dass es in Grenzf?llen von T?terschaft und Teilnahme f?r den Beteiligten g?nstiger sein kann, als T?ter statt als Teilnehmer eingestuft zu werden (Loose aaO 179 f.; H?ls/Reichling aaO 306 f. mit Beispielsfall).

31

cc) Wegen der erst sp?t eintretenden Tatbeendigung besteht schlie?lich die Gefahr, dass ? 55 Abs. 1 StGB bei sp?ter abzuurteilenden Taten gem?? ? 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in gro?en Teilen leerl?uft (Loose, wistra 2018, 207, 208). Da dies insbesondere Taten von Einzelunternehmern betrifft, werden diese auch bei der nachtr?glichen Gesamtstrafenbildung gegen?ber den in ? 14 Abs. 1 StGB genannten Vertretungsorganen von juristischen Personen und vertretungsberechtigten Gesellschaftern von rechtsf?higen Personengesellschaften benachteiligt (Loose aaO 208).

III.

32

Der beabsichtigten ?nderung vornehmlich der eigenen Rechtsprechung stehen aber auch jedenfalls folgende Entscheidungen der anderen Strafsenate – jeweils zu ? 266a Abs. 1 StGB – entgegen:

– 2. Strafsenat: Beschluss vom 27. September 1991 – 2 StR 315/91 Rn. 6 (tragend);

– 4. Strafsenat: Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 4 StR 374/13 Rn. 17 (tragend); vgl. zudem Beschluss vom 1. September 2016 – 4 StR 341/16 Rn. 5 (nicht tragend);

– 5. Strafsenat: Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 166/08 Rn. 41 (nicht tragend).

33

Der Senat sieht sich durch diese Beschl?sse an der beabsichtigten Entscheidung gehindert. Es ist zudem davon auszugehen, dass weitere Beschl?sse gem?? ? 349 Abs. 2 StPO auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung von den anderen Strafsenaten getroffen wurden. Der Senat fragt daher im Hinblick auf die obigen Ausf?hrungen bei den anderen Senaten an, ob an gegebenenfalls entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

Raum   

        

RinBGH Cirener
ist im Urlaub und
deshalb an der
Unterschriftsleistung
gehindert.

        

B?r     

                 

Raum   

                 
        

Hohoff   

        

   Pernice   

        

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